En modifiant, dans un souci de simplification, le calcul de la durée annuelle du travail, la loi Fillon du 17 janvier 2003 a changé les règles applicables au calcul des heures supplémentaires.
Sous l'empire de la loi Aubry du 19 janvier 2000, en cas de modulation, on constatait des heures supplémentaires de fin d'année au-delà de 35 heures en moyenne et, en tout état de cause, au-delà de 1 600 heures. Les mêmes règles étant applicables quand la durée du travail se calculait sur l'année par l'octroi de jours RTT.
L'application de cette règle avait pour conséquence que, même si le salarié n'avait pas travaillé 1 600 heures sur l'année, compte tenu d'absences, d'entrée en cours d'année..., l'employeur devait parfois payer des heures supplémentaires du fait du dépassement d'une moyenne de 35 heures rapportée au nombre de semaines travaillées.
Autre gouvernement, autres règles. Dorénavant, en fin de période annuelle, seules les heures effectuées au-delà de 1 600 heures sont qualifiées d'heures supplémentaires, la référence à la moyenne de 35 heures étant abandonnée (sous réserve, toutefois, de dispositions conventionnelles plus favorables).
Cette modification, en apparence anodine, n'est pas neutre : cela signifie-t-il qu'un salarié n'ayant pas épuisé ses jours RTT en fin de période annuelle, mais n'ayant toutefois pas travaillé plus de 1 600 heures, compte tenu de différentes absences..., ne pourrait prétendre au paiement d'heures supplémentaires ? Prenons aussi le cas d'un salarié entré dans l'entreprise en cours d'année et ayant travaillé pendant les périodes fortes de modulation : sa durée annuelle du travail sera probablement inférieure à 1 600 heures et il ne bénéficiera pas d'heures supplémentaires, même si, en moyenne, sur l'année, il a travaillé plus de 35 heures ! Un tel raisonnement heurte la logique et le bon sens.
Tout dépendra, finalement, de la façon dont les entreprises vont comptabiliser les absences du salarié, sachant que l'employeur doit obligatoirement remettre au salarié, en fin d'année, un document indiquant le nombre total d'heures de travail effectuées au cours de la période annuelle de référence (art.D.212-23 C. tr.). S'il semble illogique de valoriser des périodes d'absence, ne s'agissant pas d'heures réelles de travail, la prudence est néanmoins d'en valoriser certaines, et, notamment, celles liées à la maladie, pour comptabiliser les 1 600 heures. Cela évitera de faire récupérer des absences indemnisées.
Quoi qu'il en soit, le problème reste entier pour les salariés entrés ou partis en cours d'année.
