L’article L. 2314-13 du Code du travail prévoit que la répartition des sièges fait doit faire l’objet d’un accord préélectoral entre l’employeur et les organisations syndicales. En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, c’est l’autorité administrative qui décide de la répartition.

Dans un arrêt rendu le 12 juillet 2022, la chambre sociale de la Cour de cassation énonce que l’autorité administrative ne peut décider de cette répartition qu’à "l’issue d’une tentative loyale de négociation". La Haute juridiction ne se gêne d’ailleurs pas pour apprécier si cette tentative a existé ou non.

En l’espèce, l’employeur a, semble-t-il, commis quelques erreurs. Il n’a pas communiqué les effectifs par site et classification professionnelle aux organisations syndicales comme elles l’avaient pourtant demandé, et ce à plusieurs reprises. De surcroît, les "informations essentielles relatives aux effectifs n’ont été actualisées que l’avant-veille de la dernière réunion de négociation". L’employeur a d’ailleurs attendu cette dernière réunion pour aborder la question de la répartition du personnel… Autant d’erreurs qui permettent à la Cour de conclure que "les sociétés composant l’UES avaient manqué à leur obligation de loyauté dans la négociation du protocole d’accord préélectoral".

Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation exige une "tentative loyale de négociation"». Dans un arrêt du 17 avril 2019, la chambre sociale avait déjà dégagé cette solution pour la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques (CSE). L’article 2313-4 du Code du travail prévoit en effet qu’en l’absence d’accord sur ce point, l’employeur peut les fixer par décision unilatérale. La Cour de cassation avait précisé que ce pouvoir ne pouvait être mis en œuvre qu’après une tentative loyale de négociation. Une solution applicable aux employeurs comme à l’autorité administrative.