Le conseil d’État, par une décision rendue le 25 novembre, a censuré deux dispositions du décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d'assurance chômage. La première porte sur le bonus-malus. Les juges administratifs ont estimé que certaines de ses modalités auraient dû renvoyer à un décret et non à un arrêté. La seconde porte sur le calcul du salaire journalier de référence (SJR), tel qu’il est prévu par l’article 13 du règlement d’assurance chômage annexé au décret. Les juges administratifs ont estimé qu’il portait atteinte au principe d’égalité.

Ils relèvent que l’article 14 du règlement d’assurance chômage annexé au décret « prévoit que l’allocation d’assurance  prend la forme d'une allocation journalière comportant, outre une part fixe de 12 euros, une part proportionnelle égale à 40,4 % du salaire journalier de référence du bénéficiaire, sous réserve d'un montant minimal ». Quant au SJR, il « est égal, en vertu des articles 11 à 13 de ce règlement, au montant des rémunérations perçues au cours de la période de référence d'affiliation, de 24 ou 36 mois selon l'âge du salarié, divisé par le nombre de jours calendaires décomptés entre le premier jour de la première période d'emploi incluse dans la période de référence d'affiliation et le terme de cette période de référence ».

Le conseil d’État reconnaît qu’avec le mode de calcul retenu, « le pouvoir réglementaire a entendu éviter qu'un même nombre d'heures de travail aboutisse à un salaire journalier de référence plus élevé en cas de fractionnement des contrats de travail qu'en cas de travail à temps partiel et encourager ainsi la stabilité de l'emploi ». Cependant, avec les règles retenues dans le règlement d’assurance chômage annexé au décret pour le mode de calcul, le conseil d’État constate que le montant du salaire journalier de référence « peut désormais, pour un même nombre d'heures de travail, varier du simple au quadruple en fonction de la répartition des périodes d'emploi au cours de la période de référence d'affiliation de 24 mois ».

Il en résulte, malgré la prise en compte des jours non travaillés pour la détermination de la durée d'indemnisation, « une différence de traitement manifestement disproportionnée au regard du motif d'intérêt général poursuivi ». Le conseil d’État n’a cependant pas invalidé le principe de dégressivité des allocations, une mesure que contestait la CFE-CGC qui regrette que « la majorité des efforts soient, une fois de plus, supportés par les cadres ».

La ministre du Travail Élisabeth Borne compte sur les concertations lancées depuis la conférence du dialogue social en juillet pour trouver des solutions « conformes à la décision du juge ». Elle ajoute que le ministère finalise « actuellement » une réponse qui sera mise en œuvre avant le 31 mars 2021 afin d’éviter toute interruption du versement des allocations.