Note : cet article date du 22 juillet 2021. Le législateur a finalement renoncé à créer un motif spécifique de licenciement en cas de non-respect de l'obligation vaccinale pour les salariés concernés.  Dans un arrêt rendu le 28 novembre 2018, la Cour de cassation a cependant reconnu qu'un licenciement pouvait être fondé sur l'impossibilité d'exécuter le contrat de travail. Les employeurs concernés pourront donc, même sans le motif spécifique, licencier les salariés ne respectant pas l'obligation vaccinale.

Avec le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, adopté hier en séance publique à l'Assemblée nationale, le Gouvernement demande de nouveaux moyens d'actions de lutte contre l'épidémie. Il est poussé par l'émergence du variant Delta du Sars-Cov-2, particulièrement virulent.

Pour inciter les salariés à se faire vacciner, force est de constater que l'exécutif mise davantage sur le bâton que sur la carotte. Il prévoit une motif de licenciement ad hoc dans deux cas.

Le premier concerne les salariés des structures qui devront contrôler les pass sanitaires. Les clients des restaurants, des grands magasins, des activités de loisirs ainsi que les usagers des transports publics sur de grandes distances devront présenter un pass sanitaire : soit un certificat de vaccination, soit un test PCR négatif. Les salariés de ces entreprises et structures sont également concernés par ce pass sanitaire.

Le deuxième cas concerne les professionnels concernés par une obligation vaccinale : personnels des établissements médico-sociaux, personnels hospitaliers, aides à domicile, ambulanciers etc.

Pass sanitaire et licenciement

Adopté cette nuit en séance publique à l’Assemblée nationale, un premier amendement du Gouvernement précise la procédure en cas d’absence de pass sanitaire par les salariés concernés. La nouvelle version de la procédure prévue par l’amendement se déroule comme suit.

Lorsque la suspension du contrat de travail du salarié dure trois jours, l’employeur doit convoquer l’intéressé à un entretien. Le but de cet entretien est « d’examiner avec [le salarié] les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, temporaires le cas échéant, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation. »

Par la suite, la suspension du contrat de travail qui dure pendant plus de deux mois cumulés – nouveauté par rapport à la précédente version –, devient un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le texte précise, à toutes fins utiles, que la procédure classique de licenciement doit être respectée.

La procédure est identique pour les contrats à durée déterminée. L’amendement précise toutefois que dans ce cas, les dommages-intérêts prévus dans les autres cas de rupture anticipée du CDD ne sont pas versés. L’indemnité de fin de contrat est versée normalement, sauf pour les périodes de suspension du contrat de travail.

Obligation vaccinale et licenciement

Une deuxième amendement du Gouvernement, également adopté, précise cette même procédure pour les salariés qui ne respectent pas l’obligation vaccinale. Il s’agit d’une procédure quasi identique que dans le cas précédent.

La différence principale concerne le contenu du premier entretien, qui intervient à l’issue des trois jours de suspension du contrat de travail. Contrairement au premier cas, cet entretien ne peut pas prévoir un reclassement au sein de l’entreprise. Seuls les moyens de régulariser la situation du salarié au regard de l’obligation vaccinale doivent être abordés.  

L’exécutif veut ainsi prendre les plus grandes précautions possibles au regard de l’avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi. Les magistrats avaient en effet demandé à assortir la procédure de sanction de « garanties ». Des garanties pas suffisamment présentes dans le texte soumis au Parlement, visiblement, qui ne mentionnait vaguement qu’une « convocation à un entretien », sans toutefois en préciser le contenu.

Consultation du CSE

Enfin, rappelons que le projet de loi prévoit le contrôle du pass sanitaire et de l’obligation vaccinale. Un troisième amendement du Gouvernement prévoit que dans le cadre de la mise en œuvre de ces contrôles, le comité social et économique (CSE) « est informé et consulté sur ces modalités ». Le CSE peut être consulté a posteriori de la décision de l’employeur, qui doit l’informer sans délai de la mise en œuvre des mesures de contrôle.

Le texte part dès maintenant au Sénat, pour de nouvelles discussions express sur le texte. L'examen en commission est prévu pour dès 21h30 ce vendredi 23 juillet. L'adoption définitive est attendue avant lundi.