Le Conseil d’État a retoqué le décret du 29 août (n° 2020-1098) révisant les critères de vulnérabilité à la Covid-19 établis le 5 mai (décret n°2020-521). La loi du 25 avril 2020 avait prévu le placement en chômage partiel des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus Covid-19 ainsi que des salariés qui partagent le même domicile que ces personnes. Un premier décret du 5 mai 2020 a défini onze situations dans lesquelles une telle vulnérabilité était reconnue. Figuraient parmi les situations envisagées le fait d’avoir 65 ans ou plus ou le fait de se trouver au troisième trimestre de grossesse. Mais un second décret (29 août) a réduit à quatre le nombre de cas permettant d’accéder au chômage partiel et a supprimé la possibilité d’y avoir droit pour les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable. Alors que le décret du 5 mai accordait la possibilité d’accéder au chômage partiel aux personnes âgées de 65 ans ou plus, dans celui du 29 août, ces mêmes personnes devaient aussi prouver qu’elles étaient atteintes d’un « diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macrovasculaires ».

Le Conseil d’État indique que « le décret [du 29 août] méconnaît l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 en ce qu’il limite indûment la liste des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 ». Il ajoute que ce texte « est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’il ne qualifie pas certaines catégories de personnes comme vulnérables » et aussi « en ce qu’il met fin dès le 31 août 2020 au chômage partiel des salariés du secteur privé qui partagent le domicile d’une personne vulnérable ». Le Conseil d’État ajoute que ce décret « méconnaît les articles 221-6 et 222-19 du Code pénal réprimant respectivement l’homicide involontaire et les blessures involontaires graves » ainsi que le «  principe de sécurité juridique en ce qu’il impose un retour au travail de nombreux salariés vulnérables ou partageant le domicile de personnes vulnérables dès le 31 août 2020 sans prévoir de délai d’adaptation suffisant ».

Le Conseil d’État estime que les critères doivent être pertinents au regard de l’objet du dispositif et cohérents entre eux. Il en déduit que le Gouvernement ne peut pas exclure des pathologies ou situations qui présentent un risque équivalent ou supérieur à celles maintenues dans le décret qui permettent toujours de bénéficier du chômage partiel. Il précise que le Gouvernement n’a pas démontré la cohérence des nouveaux critères choisis, en particulier le fait que le diabète ou l’obésité n’ont été retenus que lorsqu’ils sont associés chez une personne âgée de plus de 65 ans.