À près l’avis de l’assemblée plénière en juillet 2019, la chambre sociale de la Cour de cassation valide dans deux arrêts du 11 mai 2022 le barème des indemnités prud’homales, mettant un terme presque définitif à l’une des controverses les plus âpres de ces dernières années.
Au départ, en 2016, était adopté un référentiel indicatif, destiné à harmoniser les indemnités prud’homales et ainsi éviter des variations trop importantes d’une juridiction à l’autre. À l’arrivée, deux ans plus tard, entre en vigueur un barème obligatoire, avec pour but non plus simplement d’harmoniser mais également de sécuriser les ruptures. Dispositif emblématique des ordonnances Macron, ce barème fait polémique dès le premier jour. Ses partisans, du côté notamment des TPE/PME, y voient un moyen d’assurer la prévisibilité du droit, de permettre l’harmonisation des réparations et de faciliter le règlement transactionnel des litiges. Ses détracteurs lui reprochent d’empêcher le juge de réparer intégralement le préjudice subi par le salarié et de favoriser la violation efficace de la loi en permettant aux entreprises de connaître à l’avance le coût d’un licenciement injustifié, et donc de violer la loi en connaissance du prix de ladite violation.
Le barème a été attaqué sur tous les fronts. Le front constitutionnel échouera assez vite parce que le principe de réparation intégrale qui gouverne le droit français de la responsabilité civile n’a pas valeur constitutionnelle, mais aussi et surtout parce que le barème répondrait à un objectif d’intérêt général, celui de lever les freins à l’embauche. La contestation s’est ensuite déplacée sur un autre terrain, celui du droit européen et international. La France est en effet liée par la Charte sociale européenne ainsi que par la Convention 158 de l’OIT qui, toutes deux, consacrent le droit du salarié à une indemnisation adéquate – et non plus intégrale – en cas de licenciement injustifié. C’est tout l’enjeu de ce qu’on appelle le contrôle de conventionnalité. Encore faut-il, pour que ce contrôle produise ses pleins effets, que le texte soit directement applicable dans les litiges entre employeurs et salariés. En 2019 comme en 2022, la Cour de cassation reconnaît l’effet direct de la Convention 158 de l’OIT, et l’exclut pour l’article 24 de la Charte, ce qui peut surprendre alors que les textes sont similaires. Le refus de reconnaître un effet direct au second de ces textes tient, selon la Cour, aux objectifs poursuivis par ses auteurs, qui auraient voulu en faire un texte simplement programmatique. L’essentiel n’est toutefois par là, car, en tout état de cause, le contrôle de conventionnalité peut être opéré sur le fondement de la Convention 158 de l’OIT. C’est avant tout sur ce point que les arrêts du 11 mai 2022 étaient attendus.
Appliqué au barème prud’homal, le contrôle de conventionnalité peut prendre deux formes. La première – la plus classique – consiste à se demander s’il est, en lui-même, conforme au principe de réparation adéquate. C’est ce qu’on appelle le contrôle de conventionnalité abstrait car il est détaché de tout examen des faits de l’espèce. Pour ce faire, il faut déjà définir ce que sont les critères de la réparation adéquate. Là où l’Assemblée plénière était restée évasive, la Chambre sociale est explicite dans ses arrêts du 11 mai. Deux critères doivent être remplis : la réparation doit, d’une part, présenter un caractère dissuasif vis-à-vis de l’employeur ; elle doit, d’autre part, raisonnablement permettre l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi. Appliquant ces critères, la Cour de cassation conclut que le barème est de nature à garantir une réparation adéquate. Elle considère, d’abord, que l’obligation pour l’employeur de rembourser à Pôle emploi tout ou partie des indemnités chômage du salarié (dans la limite de six mois de salaires) garantit le caractère dissuasif du barème. Elle énonce ensuite que parce que le barème est écarté dans les cas les plus graves, à savoir les licenciements nuls, il assure une réparation adéquate du préjudice. Il est permis de s’interroger sur ces conclusions. L’obligation de remboursement, sur un maximum de six mois, de tout ou partie des indemnités de chômage garantit-elle à elle seule le caractère dissuasif du plafonnement ? Le fait que pour certains salariés, ceux dont le licenciement est nul, l’application du barème soit écartée suffit-il à garantir que celui-ci assure dans tous les cas une réparation adéquate ? Il est d’autant plus permis d’en douter que la mise à l’écart du barème en cas de licenciement nul tient à la gravité de la faute, non à l’étendue du préjudice ! Le problème concerne principalement les salariés dotés d’une petite ancienneté, pour lesquels ce qui était un plancher (au minimum six mois de salaires dès deux ans d’ancienneté) est devenu en 2017 un plafond (au maximum six mois de salaires à cinq ans d’ancienneté). Une première étude, largement diffusée1, montre une réduction de la moyenne d’indemnisation de six mois environ à trois mois pour les salariés entre deux ans et 5 ans d’ancienneté. Autre difficulté pour ces salariés, la marge d’appréciation du juge, à savoir l’écart entre le plancher et le plafond, est d’un demi-mois à deux ans d’ancienneté et d’un mois à trois ans, ce qui est très réduit.
Nombre d’observateurs s’attendaient à ce que la Cour de cassation, pour répondre à ces difficultés, ouvre la porte du contrôle de conventionnalité « in concreto ». Tout en admettant la validité de principe du barème, la chambre sociale aurait alors permis aux juges d’écarter le barème à chaque fois que son application, dans le cas d’espèce, affecte de manière disproportionnée le droit à réparation adéquate. C’est ce qu’ont fait un certain nombre de conseils de prud’hommes et de cours d’appel. Cette solution médiane permettait de répondre au cas typique de cette affaire jugée par la cour d’appel de Paris et soumise à la Cour de cassation dans l’un des deux arrêts de mai 2022. Une affaire qui concernait une salariée dont l’ancienneté était inférieure à quatre ans et dont le barème permettait seulement de réparer la moitié du préjudice (le plafond était à 17 615 euros et son préjudice estimé à 32 000 euros). Contre toute attente, la Cour de cassation refuse d’ouvrir cette voie.
Pourquoi ce refus ? Les hauts magistrats mettent notamment en avant l’incertitude générée par un contrôle « in concreto ». Il aurait été très difficile de déterminer avec une quelconque prévisibilité dans quel cas le barème s’applique, avec le spectre, dénoncé notamment par les avocats d’employeurs, de jugements d’équité. La première avocate générale à la Cour de cassation, dont l’avis était favorable au contrôle « in concreto », proposait de l’encadrer par des critères liés à l’âge, la situation de famille, l’état de santé et le handicap, sachant que le texte de loi se contente du critère de l’ancienneté. Il aurait également pu être envisagé de limiter le contrôle aux cas dans lesquels le barème ne permet « manifestement » pas la réparation adéquate du préjudice, c’est-à-dire les cas les plus caricaturaux. La Cour de cassation ne fait pas dans la nuance, et écarte, sans ouvrir la moindre porte, tout contrôle de conventionnalité « in concreto ». La situation concrète du salarié ne pourra donc être examinée que dans les limites du barème.
Qu’on l’approuve ou non, cette solution n’éradiquera pas un phénomène que constatent depuis ces dernières années les praticiens : le nombre croissant de demandes de salariés au titre d’un préjudice distinct (les salariés font le maximum de demandes pour tenter d’obtenir plus que le barème) et surtout au titre de la nullité du licenciement. Même si ce phénomène ne peut être quantifié, il est probable qu’un certain nombre d’entre eux se placent sur le terrain du harcèlement ou de la discrimination dans le but premier d’écarter l’application du barème. À l’évidence, il n’y a lieu de s’en réjouir ni pour l’employeur qui aura à subir une action en discrimination ou harcèlement, souvent dégradante, parfois traumatisante, même si finalement elle échoue ni pour les salariés qui ont tout à perdre à ce que des catégories aussi essentielles dans un système de droit du travail que la discrimination et le harcèlement finissent par être instrumentalisées, fut-ce à des fins légitimes.
Malgré les limites et les effets collatéraux du barème, il est probable, en cette fin mai 2022, que la saga du barème touche presque à sa fin … Mais si un revirement de jurisprudence est improbable dans le court terme, le législateur peut toujours décider de réviser le barème, à tout le moins pour les petites anciennetés. Surtout si le Comité européen des droits sociaux venait à rendre une décision défavorable au barème français, comme elle l’a fait pour la Finlande et l’Italie !
