Comme toute technologie, la géolocalisation n’est pas bonne ou mauvaise en soi. Et au-delà des applications antiradar, de nombreux salariés la réclament. Ainsi du conducteur de camion allant en Russie, l’exigeant 24 heures sur 24, ou du travailleur isolé bien content d’avoir dans sa poche un iPhone programmé pour appeler automatiquement la ­sécurité s’il tombe, tout en le géolocalisant. Sans parler du VRP perdu sans son TomTom au bout de la D905.

Mais la question dépasse largement le droit du travail, qui dans notre nouveau monde numérique inclut évidemment les lois informatique et libertés. Dans certaines maternités, le nouveau-né porte un bracelet avec puce pour éviter tout enlèvement ; puis à 6 mois, il reçoit son précieux Babar, doudou géolocalisable. Idée de cadeau de Noël pour collégien : sait-il que ce magnifique iPhone permettra au titulaire de l’abonnement – ses parents – de discrètement le géolocaliser ? L’adolescent s’est inscrit à Facebook Places pour retrouver sa tribu au Starbucks… Cet omniprésent contrôle social initié dès l’enfance est-il souhaitable ? Demain, à l’instar des condamnés en liberté surveillée avec bracelet électronique, ne pas être géolocalisable fera de ­chacun d’entre nous un individu asocial, voire louche.

« La géolocalisation est pire que Big Brother, confiait en juillet 2011 Alex Türk, à l’époque président de la Cnil. Car dans le roman de George Orwell, le système de contrôle dépendait d’une seule orga­nisation dictatoriale : on savait à qui l’on avait affaire. ­Aujourd’hui, avec les milliers de ­systèmes de géolocalisation différents, il n’y a plus aucun contrôle, et c’est irréversible. Et demain les nanotechnologies permettront une miniaturisation telle qu’elle sera ­invisible. Jusqu’en 2010, je considérais que la Cnil devait faire face à quatre problèmes principaux : vidéosurveillance, biométrie, géolocalisation et réseaux. Aujourd’hui, la géolocalisation est devenue notre priorité absolue, car elle est présente dans tous ces systèmes à la fois : soit comme objet, soit comme effet. »

Où est le bon vieux temps de l’arrêt du 26 novembre 2002, où le manager attendait tôt devant chez elle une déléguée médicale pas vraiment du matin puis la suivait pas à pas ? « Une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur. »

Certes la géolocalisation (= à distance) ne date pas d’hier : des témoins racontaient à l’employeur avoir longuement vu Monsieur X mardi au Café du commerce, le manager téléphonait au client pour savoir si le colis – et donc le salarié – était bien arrivé : en géolocalisant la personne appelée, le téléphone fixe était la solution la plus simple.

Ce qui a radicalement changé ? le coût et surtout les performances. Hier, la géolocalisation était liée à un objet volumineux (par exemple une voiture de service), restait ponctuelle (débit de Carte bleue, péage d’autoroute), avec un résultat décalé dans le temps et pas très précis dans l’espace. Google Latitude, Facebook Places, Foursquare : faites un essai et devenez technophobe ! Elle est aujourd’hui partout, gratuitement ou presque, en particulier dans nos téléphones et autres ordiphones, permettant de géolocaliser nos amis dans un quartier bien commerçant : localisation intéressant aussi les cambrioleurs et la concurrence, s’agissant d’ingénieurs ou de commerciaux. Bref, automatiquement installée dans des « portables » qui ne nous quittent jamais, contrairement à la voiture équipée d’un gros GPS que le commercial prudent et avisé laissait sur le parking du client avant d’aller vaquer à ses occupations très personnelles.

Beaucoup plus précise, elle est par ailleurs permanente : techniquement, l’employeur titulaire de l’abonnement téléphonique peut alors pister 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 le collaborateur. Doit-il rester le nez sur son écran ? Que nenni : un logiciel permet de l’alerter en affichant immédiatement la position du salarié quittant la zone qu’il a lui-même délimitée. La fin du délicieux Sous-Préfet aux champs d’Alphonse Daudet version 2011.

Manifestement inspiré du double principe de justification et de proportionnalité figurant dans les recommandations de la Cnil et dans l’arrêt de la CEDH du 2 septembre 2010 (Uzun/Allemagne), l’arrêt du 3 novembre 2011 ne surprend guère, mais son interprétation doit être précisée.

Un commercial vend des extincteurs dans l’Aube et l’Yonne. Son contrat précise expressément, et c’est essentiel pour la suite, qu’il est « libre d’organiser son activité selon un horaire de 35 heures, à charge pour lui de respecter le programme d’activité fixé et de rédiger un compte-rendu journalier précis et détaillé ». Mais officiellement « pour analyser les temps nécessaires à ses déplacements et pour une meilleure optimisation des visites effectuées », son employeur installe un GPS dans sa voiture. Constatant un horaire bien inférieur aux 35 heures contractuelles, il opère un abattement sur sa rémunération : le salarié prend acte.

1. Procédures préalables. Le second attendu ne fait que rappeler les dispositions légales.

– « Un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la Cnil […] »: optimisation des tournées, ou surveillance ? Détournement de finalité rendant la preuve inopposable et par ailleurs lourdement sanctionné (art. 226-21 du Code pénal : cinq ans de prison et 300 000 euros d’amende).

– « […] et (préalablement) portées à la connaissance des salariés » = l’article L. 1222-4 du Code du travail. On y ajoutera, en amont, l’information-consultation préalable du CHSCT, puis du comité d’entreprise. Sanction commune à ces quatre conditions de forme : l’inopposabilité. Mais contrairement à ce que pense nombre d’employeurs, leur respect ne suffit pas.

2. Condition de fond. Classique est le rappel dans le premier attendu de la nécessaire conciliation prévue à l’article L. 1221-1, ici entre vie privée du salarié et intérêt de l’entreprise, ainsi décrite par la Cnil dans sa recommandation 2006-066 du 16 mars 2006 : « Un dispositif de géolocalisation n’est admissible que dans le cadre des finalités suivantes : 1. sûreté ou sécurité de l’employé lui-même, ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge : travailleurs isolés, transports de fonds et de valeurs ; 2. meilleure allocation de moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés : intervention d’urgence, chauffeur de taxi, flotte de dépannage ; 3. suivi et facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises, ou d’une prestation de service directement liée à l’utilisation de véhicules : ramassage scolaire, nettoyage des accotements, déneigement routier, patrouille de service sur le réseau routier ; 4. suivi du temps de travail, lorsqu’il ne peut être réalisé par d’autres moyens : cette dernière possibilité est fortement encadrée, puisqu’elle exclut les cas dans lesquels le temps de travail peut être autrement déterminé. »

Dernier point repris presque mot pour mot par la chambre sociale : « L’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail, laquelle n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, n’est pas justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail. »

Bref, tout dépend de la fonction recherchée et déclarée. En cas d ’appel d’un client, il n’est évidemment pas illicite de pouvoir immédiatement ­géolocaliser le chauffeur de taxi, ou le réparateur le plus à même d’intervenir immédiatement.

3. Motif exact de la prise d’acte. Apparemment très créatif est le troisième attendu autorisant la prise d’acte non pas en raison du non-paiement d’heures censées avoir été effectuées, mais du simple recours à un système de contrôle illicite : « Cette utilisation était illicite et constituait un manquement suffisamment grave justifiant la prise d’acte. » Mais à deux reprises auparavant, la chambre sociale avait indiqué que « selon le contrat de travail, le ­salarié était libre d’organiser son activité selon un horaire de 35 heures, à charge pour lui de respecter le programme d’activité fixé et de rédiger un compte-rendu journalier précis et détaillé […] , lequel de convention expresse faisait preuve de l’activité du salarié ». C’est donc au titre nettement plus classique et plus crédible de la violation d’une stipulation contractuelle expresse que la prise d’acte a pu légitimement intervenir.

Comme l’indique la directive européenne du 7 mars 2002, tout procédé de géolocalisation doit donc prévoir un mécanisme simple d’opt-in ou de ­déconnexion du système, destinés à sauvegarder la vie privée. Mais ce n’est pas au salarié de l’empêcher de fonctionner : « L’employeur avait produit un constat d’huissier faisant état d’une plaque de fer travaillée, formée et peinte en noir, façonnée à la forme du tableau de bord du véhicule concerné visant à neutraliser le fonctionnement du GPS » (cour de Paris, 28 juin 2011, faute grave). Il vaudra mieux préciser lors de l’installation que « le fait de neutraliser le système ou de le dégrader [peut] être passible de sanction disciplinaire » (cour de Toulouse, 24 juin 2011).

Reste évidemment les pressantes demandes de l’épouse voulant avoir connaissance de des fiches de géolocalisation de son routier de mari, si content depuis quelques mois de se rendre en Pologne et y passant désormais une nuit de plus…

La géolocalisation patronale ne peut viser que le salarié subordonné : donc ni le citoyen ni le représentant du personnel en mission.

– Vieux problème que la géolocalisation des voitures de fonction, et non pas de service. Pouvant également être utilisées dans la vie personnelle, ces propriétés de l’entreprise sont généralement de bonnes cylindrées : il n’est donc pas scandaleux de pouvoir les géolocaliser en cas de vol. De là à pouvoir localiser la fameuse saturday night fever du directeur marketing, puis grâce à leurs portables professionnels respectifs les retrouvailles à 1 h 34’ 56” du matin avec la bombe du service RH : c’est émouvant de voir deux portables côte à côte à 570 kilomètres.

– S’agissant des représentants du personnel et au-delà d’un conflit collectif ouvert, la tentation patronale peut être forte. Que sur ses heures de délégation le délégué syndical aille voir l’inspecteur du travail, puis longuement discuter (au local syndical) dans les trois autres établissements, et la grève n’est pas loin… le délit d’entrave aux fonctions non plus. Mais Code du travail et Cnil exigent que le représentant du personnel puisse « circuler librement, dans et hors l’entreprise ».