La représentation syndicale au comité d'entreprise ne semblait guère poser de difficultés, même après la loi du 20 août 2008. En effet, qu'il s'agisse des entreprises de moins de 300 salariés ou de celles de plus de 300, les dispositions paraissaient relativement claires.

Dans celles de moins de 300 salariés, les dispositions antérieures ont été maintenues, le délégué syndical représentant son syndicat au comité. Pour les entreprises de 300 salariés et plus, le critère est désormais de disposer d'élus au comité.

Pourtant, pas moins de trois arrêts de la Cour de cassation ont déjà été rendus sur cette question, preuve que l'absence de difficultés n'était qu'illusoire.

Pour les entreprises de moins de 300 salariés, le contentieux est né des conditions de désignation du délégué syndical. Certes, la loi du 20 août est précise sur ce point : seul un syndicat représentatif, c'est-à-dire ayant obtenu au moins 10 % des suffrages aux dernières élections, peut procéder à cette désignation. Mais faut-il encore que des élections aient été organisées depuis la promulgation de la loi. Les entreprises, en fonction de la durée des mandats, pourront réaliser ces élections jusqu'en août 2012. Ceci soulève la question de la représentativité des syndicats pendant cette période transitoire.

Par un arrêt en date du 8 juillet 2009, la chambre sociale a affirmé que la présomption de représentativité était maintenue, les syndicats pouvant continuer à revendiquer leur représentativité du fait de leur affiliation.

Par trois arrêts en date du 10 mars 2010, la Cour de cassation est venue affirmer que, durant cette période transitoire, un syndicat pouvait bénéficier de la présomption de représentativité soit en raison de son affiliation, postérieure à la loi du 20 août, à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel, soit en apportant la preuve de sa représentativité (à la date de la désignation), sur la base des nouveaux critères visés à l'article L.2121-1 du Code du travail, à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10 %.

Ainsi, la désignation d'un délégué syndical qui pourra négocier et siéger au comité d'entreprise est possible par un syndicat revendiquant sa représentativité selon ces règles et en application du nouveau régime par l'obtention d'un score électoral de 10 %.

S'agissant des entreprises de plus de 300 salariés, la condition de représentativité n'est pas exigée pour désigner un représentant syndical au comité d'entreprise. La Cour de cassation, dans son deuxième arrêt, considéra que la seule condition est celle d'avoir des élus au comité d'entreprise.

Il convient de noter qu'en cas de constitution d'une liste commune pour les élections au comité d'entreprise ou d'établissement, la répartition des élus par syndicat s'apprécie des accords passés entre eux et transmis à l'employeur lors du dépôt de la liste. A défaut, la répartition est égalitaire (cassation sociale 4 novembre 2009).

A ces clarifications concernant la désignation des représentants syndicaux, la Cour de cassation, dans son troisième arrêt du 10 mars 2010, s'est prononcée sur le sort des mandats de ces représentants. Opérant un revirement de jurisprudence, elle estima que le mandat du représentant syndical au comité d'entreprise prend fin lors du renouvellement des membres de cette institution. Il s'ensuit que tout intéressé peut faire constater l'expiration du mandat sans que puisse lui être opposé le délai de forclusion de 15 jours de la contestation du mandat devant le tribunal d'instance prévu par l'article R.2324-24 du Code du travail.

Rémi Dupiré, avocat associé au cabinet Dupiré & Associés, membre d'Avosial, le syndicat des avocats en droit social