Depuis le 1^er janvier 2010, un accord d'entreprise peut être négocié, en l'absence de délégué syndical, avec des représentants élus du personnel ou avec un salarié mandaté, mais à condition qu'un procès-verbal de carence ait établi l'absence de représentants élus du personnel. Si la négociation a lieu avec un salarié mandaté par un syndicat représentatif dans la branche, l'accord doit ensuite être approuvé par les salariés, à la majorité des suffrages exprimés (art. L. 2232-24 C. tr.). L'employeur devra donc organiser un référendum, dont les modalités d'organisation sont précisées à l'article D. 2232-2. Aux termes de cet article, la consultation doit avoir lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret et sous enveloppe, et le résultat du vote faire l'objet d'un procès-verbal affiché dans l'entreprise.

Il est indispensable d'organiser la consultation au scrutin secret, faute de quoi l'accord ne sera pas valable. C'est ainsi qu'un vote électronique ne peut être organisé, comme l'a indiqué la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 2010 (n° 09-60240), seule la modalité «classique» du vote à bulletin secret étant retenue par les textes.

Le recours au référendum étant prévu aussi pour la mise en place d'un régime de prévoyance (art. L. 911-1 CSS), faut-il, là aussi, qu'il ait lieu par vote à bulletin secret ? En principe, un décret aurait dû intervenir pour préciser l'organisation du référendum pour la prévoyance, mais, n'étant jamais intervenu, on se réfère aux règles prévues pour les élections. Il faut donc, dans ce cas, que la ratification des salariés ait lieu à bulletin secret alors qu'il est fréquent que, pour la prévoyance, elle intervienne par émargement d'une liste. Cela est donc à déconseiller.

Enfin, pour la mise en place d'un accord d'épargne salariale, où le recours au référendum (avec une majorité des deux tiers) est lui aussi prévu, il est admis que les salariés émargent directement l'accord.

En conclusion, hormis pour les accords d'épargne salariale, le vote à bulletin secret est indispensable pour organiser un référendum.