Les Etats membres de l'UE peuvent définir les conditions d'exercice et de mise en oeuvre des congés payés, mais ils ne peuvent subordonner à une quelconque condition la constitution de ce droit.
Selon la jurisprudence française, quand un salarié ne peut, en raison d'une absence maladie, prendre ses congés payés, il perd le droit au congé principal si son retour de congé maladie a lieu après la période de congés payés fixée par l'entreprise. Si, par exemple, la période fixée va du 1er mai au 31 octobre (ce qui correspond à la période légale) et que le salarié, en arrêt maladie depuis le mois de juin, ne reprend le travail qu'en novembre, son droit à congé principal est perdu, sauf dispositions conventionnelles ou usage plus favorables. A contrario, s'il reprend le travail en septembre, l'employeur doit le mettre en demeure de prendre son congé avant fin octobre, date de la fin de la période de référence. Cela a été jugé à propos d'une absence maladie (Cass. soc. 2 juillet 1996, n° 93-44.307) ou encore d'un congé parental d'éducation (Cass. soc. 28 janvier 2004, n° 01-46.314).
Il y a quelques années, la solution était identique, que l'absence soit causée par la maladie, la maternité ou un accident du travail. Mais des modifications sont intervenues dans ces deux derniers cas : la règle est alors devenue le report des congés payés, s'ils n'ont pu être pris en raison d'un congé maternité ou d'un congé pour accident du travail ou maladie professionnelle.
La jurisprudence communautaire est à l'origine des modifications de notre droit positif ; la CJCE s'appuie sur la Directive 2003/88 pour affirmer que, si les Etats membres définissent les conditions d'exercice des congés payés, les modalités de report des congés non pris sont subordonnées à certaines limites. Le 20 janvier 2009, un nouvel arrêt a été rendu par la CJCE, à propos de la maladie, dans lequel la Cour a conclu que « le droit au congé annuel payé ne doit pas s'éteindre à l'expiration de la période de référence [...] lorsque le travailleur a été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu'à la fin de sa relation de travail, raison pour laquelle il n'a pas pu exercer son droit au congé annuel payé » (arrêt C-350/06 et C-520/06). En clair, un salarié ne perd pas son droit au congé payé qu'il n'a pu exercer du fait de la maladie.
La jurisprudence de la Cour de cassation devrait donc être modifiée, pour tenir compte du principe dégagé par la CJCE.
