La seule évocation de la Halde fait grincer les dents des DRH. Et pour cause ! Les relations entre les entreprises et cette autorité sont loin d'être au beau fixe, sauf, peut-être, pour ce qui concerne la promotion de la diversité. Parmi ses différentes missions, celle-ci donnerait lieu, aujourd'hui, à un véritable dialogue et à une relation collaborative. Mais voilà, lorsque les entreprises évoquent cette autorité administrative indépendante, elles ne pensent pas à la diversité, mais aux opérations de testing, largement vilipendées, et aux réclamations émanant de salariés se disant victimes de discrimination. En la matière, les critiques fusent.

Selon M^e Yves Fromont, du cabinet Fromont, Briens & Associés, les employeurs considèrent cette autorité comme un risque supplémentaire. L'opération de testing de juin 2008 (lire Entreprise & Carrières n° 912) a « jetté l'opprobre sur des entreprises souvent avant-gardistes en matière d'égalité des chances », déclare M^e Agnès Cloarec-Mérendon, de Latham & Watkins. « Il y a une véritable défiance de leur part, poursuit-elle. La cause ? L'opacité qui entoure l'instruction des dossiers. » Selon elle, lorsque la Halde enclenche une procédure, la direction juridique de l'entreprise mise en cause ne sait jamais vraiment ce qui l'attend.

Les praticiens du droit social estiment que les relations entre les entreprises et la Halde sont déséquilibrées, et que le principe du contradictoire n'est pas respecté. Isabelle Ayache-Revah, avocate associée du cabinet Raphaël, explique : « Lorsqu'elle est saisie d'une situation, la Halde doit vérifier si les dires du salarié sont fondés et révèlent donc un comportement discriminant. En réalité, l'enquête menée est mal vécue par l'entreprise qui se sent immédiatement mise en accusation et perçoit la Halde davantage comme l'atout du salarié que comme un arbitre impartial. » Et puis, poursuit-elle, « lorsque la Halde conclut à l'existence d'une discrimination, le salarié peut s'en servir devant le conseil de prud'hommes. L'inverse n'est pas vrai : lorsque la réclamation du salarié est rejetée par la Haute autorité, l'entreprise ne peut s'en prévaloir devant les tribunaux ».

Mais les entreprises confrontées à une enquête de la Halde le savent : rien ne sert de faire l'autruche, la Haute autorité ne les lâchera pas. Statistiques, situations comparées, enquêtes internes... Elles finissent par rechercher les informations que demande la Halde. L'occasion, également, de mener leur contre-enquête. Mais la chose n'est pas aisée et la quantité de travail considérable, même si Louis Schweitzer, président de la Halde, admet qu'aujourd'hui, contrairement aux débuts, ses juristes réclament le strict nécessaire. L'affaire peut tourner au casse-tête lorsque les salariés en question ont une longue anciennenté ou que les systèmes de rémunérations font intervenir quantité de paramètres. Par ailleurs, « imaginons qu'un salarié se plaigne d'un traitement discriminatoire de la part de son supérieur hiérarchique. Comment une entreprise peut-elle prouver le contraire autrement qu'en demandant à ses collègues de témoigner ? Cette opération est psychologiquement délicate», explique Yves Fromont.

A l'arrivée, les entreprises préfèrent souvent jeter l'éponge, selon leurs avocats. A moins que leur dossier ne soit parfaitement étayé, et plutôt que de risquer de se faire retoquer, elles préfèrent transiger et effectuer, par exemple, un rappel de salaire et de coefficient. Elles optent également pour la médiation. Car elles craignent, par-dessus tout, de se retrouver devant les tribunaux et de voir l'affaire s'ébruiter. « Quand le salarié se présente devant le conseil de prud'hommes en faisant état des conclusions de la Halde, on sait que la bataille sera rude, car la tentation sera forte pour les magistrats de se ranger derrière ses conclusions ; le risque d'atteinte à l'image de l'entreprise l'incite alors souvent à transiger, même lorsque la discrimination invoquée est discutable », reconnaît Marion Ayadi, avocate associée du cabinet Raphaël. En effet, la Haute autorité est suivie par les tribunaux dans 83 % des cas. Toutefois, il arrive que certaines juridictions la désavouent, comme ce fut le cas de la Cour de cassation, le 7 avril 2008, lors d'un arrêt relatif à l'octroi d'une prime d'expatriation. Dans une autre affaire concernant EDF-GDF, la Chambre sociale de la cour d'appel de Nîmes, le 25 avril 2007, a, elle, jugé irrecevable la demande d'audition de plein droit de la Halde.

Pourtant, les relations pourraient s'apaiser car, malgré ces critiques, les entreprises ne remettent pas en cause l'existence de cette instance. Ces dernières reconnaissent son influence dans l'appréhension, en interne, du risque de discrimination. Mais « elles réclament aussi plus d'équité dans l'écoute des parties. Nous avons trop souvent l'impression que les juristes de cette autorité partent avec un préjugé défavorable », avance Agnès Cloarec-Mérendon.

Autre amélioration évoquée : une meilleure communication de ses procédures et des sanctions encourues. Pour mieux comprendre ce que la Halde reproche à l'employeur, certains avocats réclament, donc, la communication des pièces du dossier. « Non pas pour connaître le nom du salarié à l'origine de la saisie, mais pour une appréhension précise et concrète du risque en jeu », précise David Jonin, avocat au cabinet Gide Loyrette Nouel.

Car si les entreprises n'ont pas une vision très claire des pratiques de la Halde, les salariés, eux, ont compris son rôle. Ils sont, chaque année, plus nombreux à l'interpeller. Rien qu'entre 2006 et 2007, la hausse du nombre de saisies a été de 53 %. L'année 2008 ne devrait pas démentir cette tendance. L'emploi demeurant toujours le premier domaine de discrimination invoqué.

E & C : Avez-vous conscience que le seul fait de recevoir un courrier de la Halde fait trembler les entreprises ?

Louis Schweitzer : Longtemps, il y a eu des campagnes pour la sécurité routière sans que le taux de mortalité sur les routes ne baisse. Dès lors que des radars ont été installés, le respect des limitations de vitesse a progressé et la mortalité routière a diminué. Ma conviction est qu'en matière de discrimination, il faut un mélange de formation et de peur du gendarme.

E & C : Comment travaillent vos juristes à la réception d'une réclamation ?

L. S. : A chaque fois, le juriste qui examine la lettre vérifie qu'il s'agit bien d'une discrimination, autrement dit, que sont évoqués un domaine et un critère discriminants comme l'origine, le sexe, l'apparence physique, l'état de santé, etc. Un quart seulement des lettres donnent lieu à l'instruction approfondie d'un dossier. Alors, on se tourne vers le réclamant pour obtenir des éléments complémentaires, puis vers l'entreprise mise en cause.

Les juristes de la Halde sont assermentés. Ils peuvent, ainsi, exiger des documents et des preuves que le salarié n'a pas pu obtenir d'un employeur. On peut également procéder à des auditions et, le cas échéant et après accord de l'entreprise, à une visite des lieux. C'est après cette phase d'enquête que la direction juridique se fait son opinion. Si elle conclut à une discrimination, elle adresse une «notification de charge» à l'entreprise. Quelle qu'en soit l'issue, le traitement d'un dossier prend en moyenne 180 jours.

E. & C. : Qu'en est-il de l'activité de la Halde ?

L. S. : Au cours de l'année 2007, nous avons reçu 6 200 réclamations. La moitié émanait de salariés. Sur les 1996 réclamations produites par des salariés du secteur privé, un quart concernait le recrutement, le reste portant sur le déroulement de carrière. En 2008, le nombre des réclamations sera plus important, puisqu'en septembre, nous en avons déjà recueillies 5 550 ; 1 800 saisies ont trait à une réclamation d'un salarié du secteur privé, et un peu plus de 800 proviennent du secteur public.

PROPOS RECUEILLIS PAR CÉLINE LACOURCELLE

1 Installée en 2004, la Halde connaît, chaque année, une hausse des réclamations émanant des salariés.

2 Les entreprises mises en cause vivent mal les pouvoirs de la Haute autorité. Selon elles, ils sont exorbitants et leur utilisation est déséquilibrée.

3 Une meilleure communication entre la Halde et les entreprises, basée sur l'écoute et l'impartialité, permettrait l'instauration de relations plus saines.

Rappel à la loi. L'issue la plus indolore pour une entreprise.

Résolution à l'amiable. Les deux parties s'entendent pour trouver une solution rapide ; 280 dossiers ont été réglés ainsi en 2007.

Médiation. La Halde nomme un médiateur qui tente de trouver une solution entre les parties. Grâce à cette procédure, certaines victimes de discrimination ont pu être dédommagées.

Observations devant les tribunaux et saisine du Parquet (environ 120 cas en 2007). La Halde est, dans ce cas, saisie lors d'un procès déjà engagé. Elle peut, dans ce cadre, donner son avis devant le tribunal civil, le tribunal correctionnel, le conseil des prud'hommes, et les tribunaux administratifs. En matière pénale, la Halde informe le procureur de la République lorsque des faits constitutifs d'un crime ou d'un délit sont portés à sa connaissance.

Amende pénale transactionnelle. Cet amende peut aller jusqu'à 3 000 euros pour une personne physique et à 5 000 euros pour une personne morale, auxquels s'ajoutent, le cas échéant, des dommages et intérêts (les montants sont décidés par la Halde). L'amende peut être accompagnée de l'affichage ou de la diffusion d'un communiqué et de l'indemnisation de la victime. Si l'auteur de la discrimination refuse la transaction, la Halde peut faire une citation directe devant la justice, ce qui veut dire qu'il y aura forcément un procès.