Il est difficile pour l'employeur de gérer l'absence prolongée du salarié en raison de la maladie, car, s'il est important de protéger le salarié malade, il faut aussi permettre à l'employeur de le remplacer pour assurer le bon fonctionnement de l'entreprise.
Pour les postes présentant certaines spécificités, il n'est pas évident de remplacer un salarié malade et, le recrutement temporaire étant difficile, il faut envisager une embauche en CDI au terme d'une période de garantie d'emploi, généralement fixée par la convention collective à au moins six mois.
Pour justifier le licenciement du salarié, l'employeur doit prouver la désorganisation du travail et la nécessité de le remplacer de façon définitive (en CDI). Le licenciement étant motivé par cet impératif, la Cour de cassation a tendance à considérer que le remplacement doit être postérieur au licenciement : « Le remplacement définitif d'un salarié absent en raison d'une maladie ou d'un accident non professionnel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement » (Cass. soc. 10 novembre 2004, n°02-45.156). Si le remplacement n'intervient que plusieurs mois après le licenciement, les juges peuvent en déduire qu'il est sans motif réel et sérieux.
Compte tenu des délais nécessaires pour recruter un salarié en CDI, l'opération devient alors particulièrement délicate ! En attendant, l'employeur va répartir le travail entre les autres salariés de l'entreprise, ce qui peut se retourner contre lui, comme en témoigne une affaire jugée le 31 octobre 2006 par la Cour de cassation (n°05-42.206), qui a estimé qu'en répartissant ainsi le surplus de travail, l'employeur ne justifiait pas d'une désorganisation de l'entreprise nécessitant le remplacement.
La logique serait alors de recruter d'abord en CDI, pour remplacer le salarié absent, puis de licencier, avec la crainte de voir, là encore, le licenciement jugé comme étant sans motif réel et sérieux, puisque, l'employeur ayant déjà embauché, il ne justifie plus d'une quelconque désorganisation au moment de la rupture. Toutefois, la Cour de cassation a admis cette façon de faire, car l'employeur avait apporté la preuve qu'il avait des difficultés pour remplacer la personne absente (Cass. soc. 19 décembre 2007, n°06-45.301). Cet arrêt permet donc, contrairement à la tendance générale, d'embaucher le remplaçant en CDI avant de procéder au licenciement du salarié malade, mais il faudra veiller à établir des éléments prouvant que le remplacement est particulièrement difficile.
