La nouvelle rupture conventionnelle du contrat prévue par la loi de modernisation du marché du travail, si elle présente des intérêts, doit être utilisée avec circonspection, et n'est pas conseillée dans certains cas.
Depuis longtemps, les juges admettent que les parties puissent convenir d'une rupture à l'amiable, mais ses conséquences, et notamment l'absence de prise en charge par les Assedic (sauf rupture pour motif économique), font qu'elle était peu utilisée. Aussi, quand chaque partie au contrat de travail accepte le principe de la séparation sans vouloir en assumer seule la responsabilité, le recours au nouvel article L. 1231-1, qui pose le principe de la rupture par consentement mutuel, devrait avoir un certain intérêt.
Ce mode de rupture ne concerne que les CDI et non les CDD, qui peuvent aussi être rompus d'un commun accord, mais selon des modalités différentes (art. L. 1243-1 C. tr.) ; il ne visera donc pas les ruptures de contrat d'apprentissage, qui obéissent à des règles strictes. De plus, la loi de modernisation du marché du travail exclut le recours à la rupture conventionnelle dans le cadre de la GPEC et des PSE.
Hormis ces cas, il devrait être possible de conclure une rupture d'un commun accord dans un contexte de difficultés économiques, en se dispensant d'appliquer les règles légales sur le licenciement pour motif économique. En effet, l'article L. 1233-3 C. tr. prévoit que les dispositions du Code du travail sur le licenciement économique sont applicables à toute rupture du contrat sauf à la rupture conventionnelle mentionnée à l'article L. 1237-11 et suivants. En revanche, la rupture conventionnelle ne devrait pas pouvoir être utilisée pour un salarié dont le contrat est suspendu en raison d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, même si le texte est muet sur ce point. En effet, la Cour de cassation a, en 2000, jugé que, dans ce contexte, la rupture d'un commun accord était nulle. Quant au cas de la femme enceinte, le même raisonnement peut y être attaché, la protection de la maternité et celle de la suspension liée à l'accident du travail étant proches. Ce mode de rupture est donc loin de s'appliquer à toutes les situations et il y a fort à parier qu'il ne remplacera pas les «licenciements déguisés» suivis d'une transaction.
