On n'a pas suffisamment observé et commenté les dispositions des articles 10 et 11 de l'ANI visant à clarifier les clauses spécifiques du contrat de travail qui doivent être reprises par la prochaine loi de modernisation.

Cette obligation de mentionner, désormais, plus nettement, « les éléments non modifiables sans l'accord du salarié » apparaît pourtant comme une consécration du concept du contrat en 3 parties que nous préconisons depuis tant d'années (*).

1. Le contrat proprement dit. Celui-ci doit, à notre sens, commencer par un préambule visant à expliciter, d'une part, la finalité de l'entreprise et ses valeurs essentielles que le salarié s'engage à respecter, d'autre part, la distinction que ce contrat entend apporter entre les clauses déterminantes impliquant l'accord du salarié (tant pour leur élaboration que pour leur éventuelle modification, par avenant) ; les éléments modifiables sans son accord et qui feront donc l'objet de dispositions figurant en annexe. Tout en soulignant le caractère naturellement évolutif de tout contrat de travail, dès lors qu'il s'agit d'un «contrat à exécution successive».

Ce préambule, trop souvent négligé, est pourtant important pour davantage clarifier ce qui constitue la source de nombreux conflits, dès lors qu'il s'agit de savoir si l'employeur a modifié unilatéralement (et donc abusivement) une condition essentielle de l'accord ou a légitimement usé de son pouvoir de gestion pour modifier de simples modalités organisationnelles.

Le contrat devrait donc se réduire aux clauses déterminantes, c'est-à-dire : la fonction ; la durée ; le lieu de travail ; la rémunération ; ainsi que toutes autres clauses spécifiques (telles que non-concurrence, mobilité, invention, etc.), dont il faut bien comprendre qu'elles ne sauraient être identiques pour l'ensemble des salariés, sans risquer la nullité visée à l'ancien article L.120-2 devenu article 1121-1 du nouveau Code.

2. L'annexe informative. Elle reprend les dispositions simplement informatives et la liste des accords collectifs en vigueur dans l'entreprise. Cette notice informative, prescrite par la loi du 4 mai 2004 (article L.135-7 ancien du Code), est incontestablement une confirmation de la nécessaire distinction que nous conseillons. Pourtant, elle n'est pas toujours annexée aux contrats, quatre ans après l'obligation légale ! Et l'on continue de voir des contrats visant, par exemple, dans une «clause» spécifique, le régime de retraite et prévoyance alors que celui-ci constitue une disposition collective ne dépendant pas de l'accord du salarié.

3. L'annexe organisationnelle permettant de préciser les dispositions qui relèvent du seul pouvoir gestionnaire de l'employeur, telles que : les horaires ; les procédures de remboursement de frais et d'usage du véhicule de service ; la période de congés payés, etc.

La loi de modernisation du 12 juin 2008 ayant entériné l'essentiel de l'ANI du 21 janvier 2008, les entreprises ont donc une raison supplémentaire pour mettre en place un nouveau type de contrat de travail !

Ce schéma du contrat évolutif en trois parties est plus que jamais un outil de bonne gouvernance et un moyen de renforcer l'indispensable rapport de confiance entre l'employeur et ses collaborateurs. Cela implique, certes, un changement de comportement pour répudier la pratique néfaste de ces «contrats-types» reproduits d'année en année, parfois identiques, quelle que soit la catégorie de salarié, et... ne comportant, bien souvent, pas d'autres indications que celles qu'on retrouve dans le bulletin de paie !

Cela suppose, bien entendu, une approche pédagogique des DRH (et de leurs conseils) à l'égard des intéressés, mais aussi en amont du comité de direction et des représentants du personnel, afin d'expliciter cette démarche.

Jacques BROUILLET, directeur associé, cabinet Fidal, membre d'Avosial, le syndicat des avocats d'entreprise en droit social