Les articles L. 3122-9 et suivants du Code du travail relatifs à la modulation prévoient que l'accord collectif instituant ce mode dérogatoire d'organisation doit fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Il s'agit d'une clause obligatoire, la Cour de cassation venant d'indiquer les conséquences de l'absence de celle-ci dans l'accord : si le programme indicatif de modulation n'est pas précisé, la modulation n'est pas opposable aux salariés. Ceux-ci sont alors fondés à demander le paiement d'heures supplémentaires pour tous les dépassements d'heures constatés au-delà de 35 heures.

La sanction étant très sévère, il faut s'interroger sur la portée de cet arrêt. En l'occurrence, l'entreprise appliquait une modulation prévue par accord de branche, celui-ci prévoyant l'amplitude maximale des horaires modulés, mais ne fixant pas le programme indicatif, ce dernier étant, en pratique, prévu entreprise par entreprise, en fonction des impératifs de chacune. Cette situation est très fréquente et concerne toutes les entreprises qui appliquent directement une modulation prévue par accord de branche, sans avoir négocié d'accord d'entreprise. En effet, s'il faut avoir un accord collectif pour appliquer une modulation, celui-ci peut être de branche ou d'entreprise. Depuis les lois Aubry, la plupart des branches ont ainsi négocié des accords d'aménagement du temps de travail prévoyant la possibilité de moduler la durée du travail pour adapter les horaires de l'entreprise aux fluctuations d'activité. Bien souvent, l'employeur n'a pas eu à négocier l'accord de modulation au niveau de l'entreprise, l'accord de branche suffisant.

Dans cette situation, et dans la mesure où l'accord de branche ne fixe pas le programme des horaires (ce qu'il ne fait jamais), les conditions prévues par la loi pour appliquer une modulation ne sont pas réunies, selon la position exprimée par la Cour dans l'arrêt du 12 mars. Ce mode d'organisation n'est alors pas applicable et les salariés sont fondés à demander le paiement d'heures supplémentaires. Avec cet arrêt, nombre d'entreprises risquent de voir affluer les demandes de paiement de ces heures supplémentaires.