Alors que les partenaires sociaux ont négocié sur le contrat de travail et sur l'allongement de la période d'essai, il faut rappeler que celle-ci n'est pas la «panacée» en matière de flexibilité puisque, souvent, le juge considère que sa rupture est abusive.

C'est ainsi que la Cour de cassation a rappelé que la période d'essai étant destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, sa rupture ne peut être liée qu'à un motif inhérent à la personne de ce dernier (Cass. soc. 20/11/2007, n° 06-41.212). Bien que le code ne définisse pas l'objet de la période d'essai, la jurisprudence en donne ainsi les limites ; elle ne peut servir à tester la viabilité du projet pour lequel le salarié est embauché. Dans l'affaire jugée, un chargé d'affaires avait été engagé avec une période d'essai de quatre mois. Elle avait été rompue trois mois plus tard, car le salarié n'avait pas le profil requis pour le poste. Mais les juges du fond, ayant constaté que l'employeur n'avait pas cherché à réembaucher, ont considéré que le poste avait été supprimé, ce qui rendait la rupture abusive : la finalité de la période d'essai, qui est l'appréciation des qualités professionnelles du salarié, n'était pas respectée.

Si l'employeur n'est pas certain de la pérennité de l'emploi créé, comment peut-il alors embaucher ? C'est une question clé, mais, malheureusement, l'outil juridique idoine n'existe pas. En effet, si l'employeur embauche en CDI, quel sera le motif de rupture ? Il est évident que le motif personnel ne peut être utilisé ; quant au motif économique, il ne sera pas plus accepté par le juge, n'étant pas réel et sérieux en l'absence de difficultés économiques ou de réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise. Si le CDI ne convient pas, peut-on alors embaucher en CDD ? La réponse est négative, le code ne prévoyant pas un tel motif de recours au CDD. Le gouvernement Villepin avait tenté de répondre à ce type de situation en créant le CNE, mais celui-ci a vécu, l'OIT l'ayant déclaré non conforme à la convention 158, qui interdit qu'un salarié soit licencié sans «motif valable».

La création d'un nouveau contrat n'apporterait pas de réelle solution, il serait plus simple de réformer en profondeur le droit du licenciement.