Dorénavant, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ne peut être versée avant la rupture du contrat, et si son montant est dérisoire, elle est illicite.
Depuis les arrêts du 10 juillet 2002, la contrepartie financière est devenue un élément obligatoire de la clause de non-concurrence et, en l'absence de précision jurisprudentielle, il existait une certaine liberté tant pour fixer le montant de la contrepartie que pour prévoir la forme qu'elle devait prendre.
Ainsi, et bien que la clause n'ait vocation à s'appliquer qu'au terme du contrat de travail, rien ne semblait interdire de prévoir le versement de la contrepartie sous forme d'avance, par anticipation, en plus du salaire. La convention de la coiffure prévoit, ainsi, le versement d'une indemnité mensuelle ne pouvant être inférieure à 4 % du salaire minimal conventionnel correspondant au coefficient, pendant l'exécution du contrat et jusqu'au départ effectif du salarié.
La Cour de cassation a condamné cette pratique dans un arrêt du 15 novembre 2006 (n° 05-45.511), rendu à propos d'un VRP : son contrat contenait une clause de non-concurrence dont la contrepartie correspondait à 7 % du salaire et était incluse dans celui-ci. Selon l'attendu de l'arrêt, le montant de la contrepartie ne peut, ainsi, dépendre de la durée d'exécution du contrat, et son paiement ne peut intervenir avant la rupture. Aussi, cette clause doit-elle être annulée.
Cet arrêt met donc un terme à la pratique consistant à englober le montant de la contrepartie financière dans le salaire de base. Cette méthode n'était pas si fréquente et, en tout cas, peu conseillée puisqu'elle faisait dépendre le montant de la contrepartie de la durée d'exécution du contrat. En effet, si le contrat ne durait qu'un an, le montant de la contrepartie était dérisoire, tandis que s'il durait dix ans, le montant était, au contraire, très important. Sans compter que cette méthode avait un inconvénient majeur : la somme était versée par avance et si le salarié, à l'issue de son contrat, ne respectait pas la clause de non-concurrence, l'employeur n'avait pas d'autre choix que d'agir devant les tribunaux pour récupérer la somme indûment versée. Pour ces deux raisons, il était donc déconseillé d'y avoir recours.
Il est préférable de prévoir le versement d'une somme calculée en pourcentage du salaire, chaque mois, pendant la durée d'application de la clause, mais en veillant à ce que le montant ne soit pas trop faible, puisqu'il a aussi été jugé qu'une indemnité égale à 10 % du salaire, pour une durée d'exécution de la clause de 24 mois, est dérisoire, et équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46.721).
