Le départ négocié est une rupture du contrat de travail d'un commun accord, dite encore amiable ou conventionnelle, entre l'employeur et le salarié. La rupture à l'amiable d'un CDI n'est pas prévue expressément par le Code du travail et se fonde sur l'application de l'article 1134 du Code civil qui prévoit la révocation des contrats par voie de consentement mutuel. Ce n'est ni une démission ni un licenciement. Pour les CDD, l'article L. 132-3-8 du Code du travail prévoit expressément la possibilité de rompre le contrat avant le terme, par accord des parties.

La transaction est définie par le Code civil et son article 2044. Celle-ci n'est pas un mode de rupture du contrat de travail, mais intervient après la rupture, généralement un licenciement. « C'est le contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître, en consentant des concessions, explique Béatrice Pola, avocate en droit social au cabinet Proskauer Rose. En droit du travail, la possibilité de recourir à une transaction après le reçu pour solde de tout compte est admis par la jurisprudence depuis 1953. »

En tant qu'accord, la rupture amiable répond des conditions de validité du droit commun des contrats. Les parties doivent y consentir de manière libre et éclairée. Ce mode de rupture du contrat de travail suppose qu'il n'y a pas de litige. Aucun écrit n'est requis. « Il ne peut intervenir que dans un bon climat de confiance », estime Erwan Le Canderff, dirigeant du groupe de conseil en gestion des ressources humaines Paie & Personnel.

« Comme le départ négocié est une rupture amiable assimilée par les Assedic à une démission, laquelle n'ouvre pas droit à l'allocation chômage, les deux parties conviennent d'un licenciement individuel et suivent alors la procédure de licenciement qui s'applique », indique Viviane Stulz, avocate spécialisée en droit social au cabinet Clifford Chance. Béatrice Pola ne conseille pas d'y recourir, notamment parce que « le départ négocié ne met pas l'employeur à l'abri d'un contentieux ».

La transaction étant un contrat, elle est soumise aux conditions de droit commun des contrats. La rédaction d'un contrat écrit n'est pas obligatoire pour que la transaction soit valable, mais elle est recommandée, car l'écrit constituera une preuve en cas de contentieux. « Le contrat établi doit être le plus précis possible en détaillant la cause et/ou l'objet du litige, les points de vue des deux parties et les concessions faites par chacune », relève Erwan Le Canderff.

La transaction ne peut être conclue qu'après la rupture du contrat de travail, quel que soit le mode de rupture. « Elle n'est pas valable si elle est signée en même temps que la lettre de licenciement, ou si les parties se sont entendues oralement avant la notification du licenciement », insiste Béatrice Pola. La transaction comporte des concessions réciproques, réelles et non dérisoires ou illicites. Par exemple, une transaction ne peut pas permettre à un salarié de bénéficier d'une convention d'allocation spéciale FNE en contrepartie de son renoncement à son indemnité conventionnelle de licenciement, alors que les conditions d'un licenciement économique ne sont pas remplies. « C'est une fraude à la loi », commente Béatrice Pola.

Les indemnités versées par l'employeur au salarié qui quitte volontairement l'entreprise, en accord avec celui-ci, peuvent ne pas être considérées comme des dommages et intérêts par les autorités administratives, mais comme du salaire. « A ce titre, elles peuvent être intégrées à l'assiette des charges sociales et de l'impôt », indique Béatrice Pola. L'indemnité versée au titre d'un départ négocié peut, par exemple, correspondre au paiement des congés payés qui n'ont pas été pris ou à la prise en charge d'un déménagement.

Par la transaction, l'employeur verse au salarié une indemnité transactionnelle (dommages-intérêts) en contrepartie de sa renonciation à contester son licenciement. Cette indemnité vient nécessairement en sus du solde de tout compte perçu par le salarié à la rupture de son contrat (même si les sommes peuvent être rappelées dans le protocole transactionnel). « Attention, le solde de tout compte est constitué des divers salaires et indemnités légales et conventionnelles que l'employeur doit au salarié du fait de la rupture de son contrat. Il s'agit donc simplement d'en faire mention, pas de transiger dessus », prévient Viviane Stulz.

En matière de régime fiscal et social, avant 2000, la totalité des sommes allouées au titre de l'indemnité transactionnelle forfaitaire était exonérée de charges et d'impôts, mais pouvait être éventuellement redressée dans le cadre d'un contrôle des impôts ou de l'Urssaf. « Depuis 2000, les sommes allouées au titre de l'indemnité transactionnelle forfaitaire sont exonérées d'impôts sur le revenu et de cotisations de Sécurité sociale jusqu'à un certain plafond. Pour apprécier l'atteinte de ce plafond, il convient de prendre en compte non seulement l'indemnité transactionnelle allouée, mais aussi l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement versée au salarié. Les sommes qui excèdent ce plafond sont soumises aux charges et à l'impôt. Le plafond est fixé soit à la moitié du montant total des indemnités versées, soit au double de la rémunération brute perçue par le salarié l'année civile qui précède la rupture », explique Béatrice Pola. Attention, en tout état de cause, il existe un plafond maximum d'exonération fixé à six fois le plafond annuel de la Sécurité sociale, soit 193 104 euros pour 2007.

Pour bénéficier des allocations d'assurance chômage, plusieurs conditions doivent être remplies, dont celles relatives aux modalités de rupture du contrat de travail. « Le salarié doit avoir été involontairement privé d'emploi et ne pas avoir participé à la décision qui a entraîné la perte de son emploi, ce qui n'est pas le cas dans le départ négocié », note Béatrice Pola.

Dans le cas de la transaction, qui n'est pas un mode de rupture du contrat de travail, c'est la forme prise par la rupture qui décidera de la situation du salarié face à l'assurance chômage. Si la transaction est consécutive à un licenciement, il a droit aux prestations chômage. « Toutefois, le versement d'une indemnité supérieure à l'indemnité légale de licenciement entraîne un allongement du délai de carence », souligne Viviane Stulz. « La durée de ce délai est calculée en divisant par deux le montant des indemnités supra-légales. Le résultat obtenu est ensuite divisé par le montant du salaire journalier de référence retenu pour l'indemnisation. » Cette carence est plafonnée à 75 jours.

Le départ négocié ne met pas à l'abri de contentieux éventuels. Le conseil de prud'hommes est compétent sur les litiges relatifs à la rupture amiable et peut se prononcer sur l'existence d'un vice de consentement.

La transaction a, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort et produit le même effet qu'un jugement devenu irrévocable. L'employeur et le salarié qui la signent renoncent à toute action en justice pour le différend qui a donné lieu à la transaction. Si la transaction est conclue dans le cadre d'un contentieux déjà initié, la partie qui a engagé la contestation en justice s'en désiste et ne pourra plus, ensuite, contester la transaction.

En revanche, lorsque la transaction a été conclue en dehors de tout contentieux initié, le salarié signataire peut en contester la validité devant les prud'hommes. L'exécution de la transaction peut aussi donner lieu à un contentieux.