Si, en principe, hors cas d'inaptitude constatée par le médecin du travail, il est interdit à l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L 122-45 du Code du travail, de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap, il ressort d'une jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation que celle-ci admet la possibilité de licencier un salarié absent pour cause de maladie non professionnelle lorsque l'absence prolongée ou répétée de ce dernier entraîne une désorganisation de l'entreprise et rend nécessaire son remplacement définitif, qui suppose l'embauche d'un salarié par contrat à durée indéterminée.

Toutefois, le salarié en arrêt maladie, qui n'est pas victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, bénéficie d'une protection renforcée contre le licenciement, tant au travers des dispositions des conventions collectives qui instaurent fréquemment des clauses de garantie d'emploi excluant toute rupture du contrat de travail pour les motifs ci-dessus énoncés avant l'expiration d'une période déterminée qu'au travers des exigences de la jurisprudence quant aux conditions de la rupture du contrat de travail.

En effet, les tribunaux, et notamment les cours d'appel, font preuve d'une très grande rigueur dans l'appréciation des conditions fixées par la chambre sociale de la Cour de cassation.

A ce titre, si le bien-fondé du licenciement prononcé après le terme de la période de garantie d'emploi conventionnelle est admis, au motif de la désorganisation de l'entreprise et de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié concerné, il a été jugé qu'un tel licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse du fait que le remplacement définitif était intervenu dès le début de la garantie d'emploi.

Par ailleurs, la chambre sociale considère, lorsque l'absence du salarié pour maladie peut être palliée par l'embauche d'un salarié sous contrat de travail à durée déterminée ou par un intérimaire, que la situation objective de l'entreprise ne met pas l'employeur dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent. Il en va de même lorsque le poste du salarié absent peut être confié temporairement à un autre salarié de l'entreprise sans pour autant que ce dernier fasse lui-même l'objet d'un remplacement dans ses fonctions.

Au regard de ces exigences jurisprudentielles, il apparaît qu'en cas de contestation du licenciement du salarié absent pour cause de maladie non professionnelle, l'employeur devra être en mesure de démontrer non seulement que l'absence prolongée ou répétée du salarié a désorganisé l'entreprise et nécessitait son remplacement, mais qu'il ne pouvait, objectivement, pallier l'absence du salarié malade par un autre procédé que l'embauche sous contrat de travail à durée indéterminée.

On ne peut que constater que, dans un souci de «surprotection» du salarié absent pour maladie prolongée ou répétée d'origine non professionnelle, les tribunaux limitent les possibilités de licenciement de l'intéressé malade et rendent particulièrement complexe la gestion de son absence sans se préoccuper de la bonne marche des entreprises.

> Antonio Sardinha Marques

Avocat associé conseil en droit social, cabinet Voxlam