Si, en principe, les salariés ne doivent utiliser l'ordinateur mis à leur disposition par l'employeur qu'à des fins professionnelles, il arrive souvent qu'ils en fassent un usage personnel. L'accès par l'employeur aux fichiers contenus sur le disque dur dépend de l'identification que leur a donnée le salarié.
La Cour de cassation avait, en mai 2005, rendu un premier arrêt dans lequel elle précisait que « sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé » (n° 03-40.017). Il n'est donc pas impossible d'y accéder, mais le salarié doit être présent, sauf risque particulier comme, par exemple, un virus informatique.
Une seconde étape vient d'être franchie dans deux arrêts du 18 octobre 2006 (n° 04-47.400 et 04-48.025), où il est indiqué que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence ».
La marche à suivre est donc la suivante : tous les fichiers sont présumés être professionnels et peuvent être contrôlés par l'employeur hors présence du salarié, tandis que ce qui a été identifié comme personnel ne peut être contrôlé qu'en présence de celui-ci ou s'il a été dûment appelé. Généralement, on conseillera de procéder en présence d'un huissier qui pourra, le cas échéant, attester que seuls les fichiers professionnels ont été vérifiés.
Si la situation s'est ainsi considérablement éclaircie à propos des fichiers informatiques, elle reste floue à propos des courriels. Depuis le fameux arrêt Nikon du 2 octobre 2001, la règle est que l'employeur ne peut pas, sans violer le secret de la correspondance, prendre connaissance des messages personnels émis ou reçus par le salarié. Le tout est de savoir à partir de quand un courriel est considéré comme personnel. S'il figure dans un dossier personnel créé par le salarié pour y transférer ses messages, il est à l'évidence personnel. Mais la situation est souvent moins claire et les différentes décisions rendues peuvent laisser perplexe. C'est ainsi que la cour d'appel de Bordeaux (1/7/2003) a qualifié de personnels les messages envoyés à partir de l'adresse électronique de la société dès lors qu'ils ne sont pas diffusés sur l'ensemble des postes et portent la mention du nom du salarié. Il serait donc souhaitable que, pour les courriels, les tribunaux s'alignent sur la solution adoptée pour les fichiers contenus sur le disque dur.
