Viviane Stulz Avocat spécialisé en droit social chez Clifford Chance, membre fondateur d'Avosial

Jusqu'à une date récente, seules les entreprises de travail temporaire (ETT) et les associations intermédiaires pouvaient effectuer des mises à disposition à but lucratif. La loi du 2 août 2005 en faveur des PME a brisé ce monopole en instituant le travail à temps partagé (TTP).

Le TTP y est défini comme la mise à la disposition « d'entreprises clientes [de] personnel qualifié qu'elles ne peuvent recruter elles-mêmes [en] raison de leur taille ou de leurs moyens ». Le salarié est lié à l'entreprise de TTP (ETTP) par un contrat de travail « réputé être à durée indéterminée » et effectue des missions au profit d'entreprises qui « achètent » ses compétences à l'ETTP et entre lesquelles il « partage son temps ».

Les analogies avec le travail temporaire sont flagrantes : relation triangulaire dans laquelle l'individu est salarié de l'ETT, elle-même liée par un contrat de prestations de service à l'entreprise cliente, exigence d'une garantie financière...

En revanche, les conditions de recours au TTP sont nettement moins contraignantes : rien ne s'oppose au recours au TTP pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; le TTP n'implique ni indemnité de précarité ni durée limitée de chaque mission ni encore de délai d'attente entre deux missions successives sur un même poste ; les conditions tenant au besoin de personnel qualifié et à l'impossibilité de recruter en propre en raison de la taille et des moyens de l'entreprise, non définies par la loi, seront probablement interprétées de manière extensive par les tribunaux.

C'est dans le contexte du développement du portage salarial, depuis une quinzaine d'années, que le TTP doit être replacé pour mesurer l'avancée législative de 2005. Pratique aux marges du droit (avec pour toile de fond les délits de marchandage et de prêt de main-d'oeuvre), le portage salarial consiste pour une personne - souvent un consultant - à effectuer une prestation pour un client qu'elle aura prospecté et avec lequel elle aura directement négocié les conditions de sa mission. Ce client paie les honoraires à une société de portage qui les reverse au «porté» sous forme de salaire (après déduction de sa commission et des cotisations patronales et salariales). Le client et la société de portage sont liés par un contrat commercial, la société de portage et le consultant par un contrat de travail.

Pour le client, outre l'intérêt de l'absence de gestion administrative du consultant, le portage salarial permet d'éviter les effets de l'ancienneté sur le salaire et les charges afférentes. Quant au porté, il lui permet, particulièrement en fin de carrière, de rebondir dans un mode de travail indépendant, sans avoir à créer sa propre structure et tout en bénéficiant de la protection sociale des salariés.

Une partie des activités exercées dans le cadre du portage salarial devrait vraisemblablement être absorbée par le TTP. Pour autant, la loi de 2005 a-t-elle légalisé cette pratique ?

Le plus souvent, les sociétés de portage concluent avec les portés des CDD (dont la légalité est douteuse : motif de recours, durée, renouvellement), évitant ainsi l'application du droit du licenciement. Dans le cadre du TTP, le contrat est réputé être un CDI et soumis à ce titre au droit commun du contrat de travail.

Comment les ETTP éviteront-elles alors les incidences de l'ancienneté, le droit du licenciement, et qui paiera, in fine, les conséquences de la rupture du contrat de travail avec l'ETTP ?

Dans l'attente d'un décret relatif notamment à la garantie financière exigée des ETTP, les ETT peuvent déjà exercer l'activité de TTP, mais, au regard de ce qui précède, y verront-elles un intérêt ?