Pour protéger le salarié à temps partiel, le législateur a pris différentes mesures limitant la possibilité de faire des heures complémentaires. Non seulement l'accomplissement régulier d'heures complémentaires peut entraîner de façon quasi automatique une modification du contrat, mais encore le juge prive les parties de la possibilité de modifier temporairement la durée initiale par avenant.
La durée du travail fixée par le contrat à temps partiel ne peut être dépassée qu'à certaines conditions : le contrat doit prévoir la faculté d'effectuer des heures complémentaires limitées à 10 % ou au tiers (par accord collectif) de la durée contractuelle et, en tout état de cause, la durée du travail doit rester inférieure à la durée légale. Même si ces conditions sont réunies, l'employeur doit savoir que l'accomplissement régulier d'heures complémentaires peut entraîner des conséquences fâcheuses : si, pendant 12 semaines (consécutives ou sur une période de 15 semaines), l'horaire moyen effectué dépasse de 2 heures l'horaire contractuel, le contrat est modifié à la hausse, sous réserve d'un délai de préavis de 7 jours, et sauf opposition du salarié (art. L. 212-4-3 C. tr.). Si, par exemple, le contrat fixe une durée de 20 heures/semaine et que le salarié travaille 22 heures pendant 12 semaines, ce qui correspond aux heures complémentaires admises, il faut, au terme de cette période, lui proposer un contrat sur la base de 22 heures. Si l'employeur s'est abstenu de proposer la modification, il ne pourra se retrancher derrière la reprise du travail par le salarié, à l'issue des 12 semaines, sur la base de sa durée initiale, sans manifester la moindre opposition ; il a droit à rappel de salaires sur la base de la durée du travail modifiée (Cass. soc. 14/6/2006, n° 04-45.775).
Pour ne pas se voir opposer la réglementation sur les heures complémentaires, l'employeur pourrait être tenté de proposer au salarié, par avenant, d'augmenter la durée du travail pendant une période limitée. Cette pratique, souvent utilisée pour pallier temporairement une absence, semble condamnée : si des avenants, même de courte durée, ont pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale, le contrat à temps partiel peut être requalifié en contrat à temps plein (Cass. soc. 5/4/2006, n° 04-43.180). De plus, l'avenant, fut-il temporaire, est une modification du contrat et, pour repasser à temps partiel, il faut de nouveau proposer au salarié une modification par voie d'avenant (Cass. soc. 11/1/2006, n° 03-46.698).
Il devient donc particulièrement difficile de déroger, même par accord des parties, à la réglementation sur le temps partiel, ce qui pénalise tant les employeurs que les salariés.
