La loi pour les PME du 2 août 2005 a défini le champ d'application du travail illégal qui, outre le travail dissimulé, le prêt de main-d'oeuvre illicite... recouvre aussi les cumuls d'emplois, publics et privés. Les sanctions pour travail illégal étant lourdes, il faut se prémunir contre d'éventuels cumuls que les employeurs auront parfois du mal à identifier.
L'article L. 325-1 relatif au travail illégal vise deux types de cumuls d'emplois prohibés. L'employeur embauchant un salarié en violation de ces dispositions subirait toutes les conséquences attachées au travail illégal, comme, notamment, le remboursement d'aides publiques et, demain, quand le décret sera publié, le remboursement des exonérations ou allègements de cotisations dont il aurait pu bénéficier.
En premier lieu, le cumul entre un emploi public et un emploi privé rémunéré est interdit, ce qui n'est pas nouveau, sauf à ce que le fonctionnaire ait une autorisation de son administration de tutelle (art. L. 324-1 C. tr.). Notons à ce propos que l'interdiction ne vise que les emplois privés qui sont rémunérés et prévoit, en outre, un certain nombre d'exceptions (art. L. 324-4), tels que les travaux d'ordre scientifique et littéraire, les concours apportés aux oeuvres d'intérêt général, notamment d'enseignement, de bienfaisance, d'entraide bénévole...
Le travail illégal vise aussi le cumul d'emplois dans le privé si, de ce fait, le salarié dépasse la durée maximale du travail autorisée. Rappelons que celle-ci est de 48 heures maximum par semaine et de 44 heures sur une période de douze semaines (certains accords collectifs prévoyant une durée maximale de 46 heures). Sur une période d'une certaine durée, le cumul d'emplois ne doit donc pas aboutir à dépasser 44 heures hebdomadaires.
Pour se prémunir contre ce type d'infraction, l'employeur étant généralement dans l'ignorance d'une éventuelle situation de cumul d'emplois, publics ou privés, il est prudent de prévoir dans le contrat de travail soit une clause d'exclusivité, soit une mention aux termes de laquelle le salarié s'engage à respecter les dispositions interdisant le cumul d'emplois, en en rappelant la teneur.
Comme les clauses d'exclusivité ne sont valables qu'à condition d'être justifiées pour la tâche du salarié, proportionnées au but recherché et indispensables à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise (critères posés par un arrêt de la Cour de cassation du 24 février 2004, n° 01-43.392), il sera préférable d'opter, dans le contrat de travail, pour le rappel des règles sur la limitation du cumul d'emplois. De cette façon, l'employeur se protégera des conséquences liées au travail illégal.
