Les juges, suivant sur ce point le législateur, s'attachent de plus en plus à l'obligation pour l'employeur d'organiser des élections de représentants du personnel. Ainsi, par exemple, en l'absence d'institutions représentatives, la dénonciation d'un usage d'entreprise par l'employeur est irrégulière.
Si les employeurs sont tenus, dès lors que l'effectif de l'entreprise atteint un certain seuil, d'organiser des élections de DP ou d'un CE, la pratique révèle qu'ils n'organisent pas toujours ces élections, attitude régulièrement condamnée par la loi et la jurisprudence. C'est ainsi que, dernièrement, un employeur qui avait dénoncé un usage d'entreprise consistant à verser une prime de 13e mois, s'est vu condamner au paiement de la prime, avec rappel sur cinq ans, au motif qu'il n'avait pas informé préalablement les représentants du personnel. Or, cette étape est obligatoire, et l'absence de représentants du personnel résultant de la carence de l'employeur rend la procédure de dénonciation irrégulière, donc inefficace (Cass. soc. 16 novembre 2005, n° 04-40.339). Quelques années plus tôt, la Cour avait sanctionné un employeur qui, n'ayant pas mis en place les élections de DP, alors qu'il avait plus de 11 salariés, avait licencié un salarié suite à une inaptitude physique professionnelle sans solliciter l'avis des DP sur son reclassement, comme l'impose l'article L. 122-32-5 du Code du travail : la sanction prononcée avait alors été de 12 mois de salaire (Cass. soc. 7 décembre 1999, Le Floch).
Quant au législateur, il est intervenu en 1990 pour préciser qu'un accord d'intéressement peut être mis en place dans les entreprises qui satisfont aux obligations leur incombant en matière de représentation du personnel (art. L. 441-1 C. tr.). Par conséquent, les entreprises dépourvues de représentants, du fait de la carence de l'employeur, et qui auraient quand même institué un tel accord, ne devraient pas bénéficier des exonérations sociales liées à l'intéressement. Cela devrait être rappelé aux chefs d'entreprise qui concluent ces accords, le nombre de ces derniers devant augmenter depuis que la loi du 26/7/2005 a permis au chef d'entreprise d'en bénéficier.
On peut aussi citer la loi de modernisation sociale qui a prévu une sanction ne pouvant être inférieure à un mois de salaire brut au bénéfice de tout salarié licencié dans le cadre d'une procédure de licenciement collectif pour motif économique alors que l'employeur n'a pas informé les représentants du personnel (CE ou DP) et en l'absence de PV de carence (art. L. 321-2-1 C. tr.).
Au fil du temps, il existe donc des moyens beaucoup plus efficaces que le délit d'entrave pour sanctionner la carence de l'employeur et, sans aucun doute, ce mouvement devrait s'amplifier.
