Si le contrat de travail prévoit une possible renonciation à la clause de non-concurrence dans un certain délai, le dépassement de celui-ci entraîne l'obligation de verser la contrepartie financière tant que le salarié respecte la clause.
Quand le contrat de travail du salarié prévoit une clause de non-concurrence, il est fréquent de fixer un délai pendant lequel l'employeur se réserve la possibilité d'y renoncer, ce qui a pour effet de dispenser le salarié de son obligation de non-concurrence et l'employeur de son obligation de versement de la contrepartie financière. Tant les modalités que les conséquences de la renonciation ont fait l'objet de plusieurs précisions jurisprudentielles.
Pour renoncer valablement à la clause, le salarié et l'employeur doivent être d'accord, la clause étant instituée non seulement dans l'intérêt de l'employeur, mais également dans celui du salarié. Il n'y a pas de renonciation unilatérale possible, hormis le cas où le contrat de travail ou la convention collective l'a prévu. Par prudence, il est conseillé de prévoir les modalités de la renonciation dans le contrat lui-même, en se référant aux conditions posées par la convention collective quant au formalisme et au délai de renonciation. Celui-ci varie généralement de huit jours à un mois et, en l'absence de précision, son point de départ est la date de notification de la rupture (Cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-40.650).
Il est fréquent que l'employeur oublie, au moment de la rupture, de faire jouer la clause de renonciation et dépasse le délai contractuel. La conséquence en est que la contrepartie financière doit être versée au salarié, la Cour de cassation ayant décidé, dans un premier temps, qu'elle devait être intégralement payée (Cass. soc. 30 juin 1999, n° 96-45.624).
Une position plus nuancée a été prise récemment par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 septembre 2005 (n° 02-46.795) : « Si la dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté ladite clause. » Ce principe n'est pas nouveau, la Cour ayant déjà indiqué que le salarié ne peut prétendre au paiement de l'indemnité de non-concurrence que pour la période pendant laquelle il a respecté son obligation (Cass. soc. 25 février 2003, n° 00-46.263).
Cette solution est logique. La contrepartie financière compensant le préjudice du salarié, il est normal que la reprise d'un travail chez un concurrent dispense l'employeur d'en payer les conséquences.
