Si les CDD successifs conclus avec le même salarié sont souvent requalifiés en CDI, car étant liés à l'activité habituelle de l'entreprise, les CDD d'usage semblent bénéficier d'un régime de faveur, la jurisprudence ne faisant pas preuve des mêmes exigences.
S'il existe plusieurs motifs de recours au CDD, en application de l'article L. 122-1 C. tr., tout CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
C'est sur ce motif qu'en novembre 2004 et en janvier 2005, deux arrêts de la Cour de cassation, dans des affaires mettant en cause la Société des autoroutes du Sud de la France, ont requalifié en CDI des CDD successifs conclus avec le même salarié pour remplacer des salariés absents, alors même que les textes ne limitent pas le nombre de CDD successifs pouvant être conclus avec le même salarié : l'employeur ne peut « recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre ».
Le même raisonnement devrait, en principe, s'appliquer aux autres CDD, et notamment aux CDD d'usage. Cependant, tel ne semble pas être le cas : s'agissant de CDD d'usage conclus dans le secteur de l'hôtellerie, où il est d'usage de conclure ce type de contrat, la Cour de cassation exige seulement, depuis le revirement de jurisprudence de 2003, que deux conditions soient remplies pour que le contrat soit valable. Il faut, en premier lieu, que l'activité principale de l'employeur se rattache à l'un des secteurs où il est d'usage de recourir au CDD (secteurs fixés soit par décret, soit par accord collectif), et il faut, en second lieu, que le juge recherche, par une appréciation souveraine, si, pour l'emploi concerné, il est d'usage constant de recourir au CDD. Dans une affaire mettant en cause l'hôtel Ritz, la cour d'appel de Paris avait requalifié en CDI plusieurs CDD d'usage conclus avec un «extra» au motif que la salariée avait travaillé régulièrement pendant plusieurs années et que, dans ces conditions, les emplois occupés étaient liés à l'activité normale de l'entreprise. Mais la Cour de cassation, le 25 mai 2005, a cassé cet arrêt, estimant qu'il suffisait que l'on se situe dans un secteur où il est d'usage de recourir à ce type de contrat et qu'il est d'usage, pour l'emploi en cause, d'y recourir.
Il semblerait bien qu'il y ait deux poids deux mesures et que le CDD d'usage bénéficie d'un régime dérogatoire de faveur par rapport au régime de droit commun des CDD, celui-ci étant déjà dérogatoire au contrat de droit commun qu'est le CDI !
