Habituellement, les employeurs concluent un CDD sans terme précis pour pourvoir au remplacement d'un salarié absent. Ce contrat leur offre plus de souplesse que le CDD à terme précis, dans la mesure où il est difficile de connaître le terme de la période d'absence ; il n'est alors pas nécessaire de conclure un nouveau contrat, dès lors qu'il y a nouvelle absence, le CDD à terme imprécis prenant fin soit au retour de la personne absente, soit à la fin de la période pour laquelle il a été conclu, selon la façon dont il a été rédigé.

Ainsi a-t-il été jugé que, si le CDD est conclu pour le remplacement d'une salariée absente pour congé maladie et qu'il prend fin à son retour, le terme du CDD est la reprise effective, même si un congé maternité suit (Cass. soc. 24 mars 2004, n° 02-42.793). Le CDD va alors durer un certain temps, ce qui n'est pas sans causer de difficulté à l'employeur qui aurait souhaité recruter un autre salarié, celui embauché en CDD ne faisant pas l'affaire sans pour autant que l'on se situe dans un cas justifiant une rupture anticipée.

Pour éviter cette situation et pouvoir, le cas échéant, recruter un nouveau salarié en CDD à chaque nouvelle absence, il est recommandé de prévoir que le contrat prend fin non pas au retour du salarié absent, mais au terme du congé maladie (ou maternité...). Dans le cas décrit, il semblait évident que le contrat prenait fin à l'issue du congé dont l'expiration était prévue comme terme au contrat et, qu'en cas de nouvelle absence, il fallait conclure un nouveau CDD. Mais, dans un arrêt du 9 mars 2005 (n° 02-44.927), la Cour de cassation énonce qu'alors même que le CDD était prévu pour la période du congé maternité, sa poursuite pendant le congé parental sans conclure un nouveau contrat n'entraîne pas la requalification en CDI, car la poursuite du contrat démontre que son terme est la fin de l'absence de la salariée. Ainsi, la situation semble identique, que le contrat stipule que son terme est le retour de la personne absente ou bien la fin du congé.

La question est alors de savoir si l'employeur peut, à la fin du congé maternité, recruter un nouveau salarié pour la durée du congé parental. Avant l'arrêt de mars 2005, cela était envisageable, mais, dorénavant, l'est-ce toujours ? On se demande si le salarié ne pourrait agir en rupture anticipée injustifiée dans le cas où l'employeur aurait mis fin au CDD au terme du congé maternité, dès lors qu'un nouveau contrat est conclu pour une autre absence.