Le transfert du salarié d'une société à une autre constitue une modification du contrat de travail ne pouvant intervenir sans l'accord du salarié, même si cette opération se situe dans le cadre d'un groupe de sociétés.
La jurisprudence a rarement l'occasion de traiter du transfert du contrat de travail des salariés dans une autre société, en dehors de l'application de l'article L. 122-12 du Code du travail, qui prévoit le maintien du contrat de travail en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur (succession, vente, fusion...). Ces opérations sont pourtant fréquentes, leur objet étant de transférer le contrat de travail d'un salarié d'une entreprise A vers une entreprise B, sans, pour autant, que l'employeur initial procède à un licenciement ou que le salarié démissionne.
Le principe posé par la Cour de cassation est que tout transfert nécessite l'accord du salarié : cette règle a été donnée à l'occasion d'un transfert de contrat sans que les conditions d'application de l'article L. 122-12 soient réunies (Cass. soc. 2 avril 1998, n° 96-40.383).
Il a été repris plus récemment dans une affaire où le transfert avait lieu dans le cadre d'un groupe de sociétés : « Le transfert du salarié d'une société à une autre constitue une modification du contrat de travail qui ne peut intervenir sans son accord, peu important que ces sociétés aient à leur tête le même dirigeant » (Cass. soc. 5 mai 2004, n° 02-42.580). En l'occurrence, les deux sociétés avaient la même activité, exerçaient dans les mêmes locaux et sous la même direction et sans que la rémunération ni les tâches du salarié soient modifiées.
Malgré ces éléments de fait, la Cour de cassation se fonde sur le simple fait que le salarié change d'employeur, au sens juridique du terme, pour considérer qu'il s'agit d'une modification du contrat de travail que le salarié peut refuser. Mais la Cour de cassation donne implicitement la solution pour que le transfert ait lieu sans modification du contrat : il faut procéder à une simple mise à disposition sans rupture avec le premier employeur. Mais, pour que la mise à disposition n'entraîne pas en soi une modification du contrat de travail, il faut que les salariés continuent à dépendre de leur employeur « quant à leurs droits, leur rémunération, la gestion de leur carrière et de leur emploi », comme l'a précisé la Cour de cassation dans l'arrêt Croix-Rouge du 1er avril 2003 (n° 02-14.680), ce qui est loin d'être évident ! Dans bien des cas, le transfert obligera donc à proposer une modification du contrat de travail, ce qui posera la problématique de la motivation de la rupture en cas de refus du salarié.
