Est interdite la rupture du contrat de travail d'une salariée en « état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit en application de l'article L 122-26 (...) ainsi que pendant les quatre semaines qui suivent l'expiration de ces périodes » (art. L. 122-25-2 C. tr.). Mais elle est autorisée en cas de faute grave ou d'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la maternité, sauf pendant la période de suspension du contrat de travail prévue par l'article L. 122-26 qui vise le congé maternité.

Compte tenu de l'articulation des différents articles du Code, on distingue la période de protection absolue (congé maternité) et la période de protection relative (période de grossesse - sauf congé maternité - prolongée de 4 semaines).

La question se pose donc de savoir à quelle date précise la protection absolue devient relative et permet à l'employeur de rompre le contrat de travail, dans des cas particuliers.

La période de protection absolue correspond au congé prévu par l'article L. 122-26 : il s'agit du congé maternité de 16 semaines (ou plus dans certains cas). Ce même article indique que la période de suspension peut être augmentée de 4 semaines, sur prescription médicale, pour « état pathologique [...] résultant des couches ». Cette prolongation du congé maternité, souvent utilisée pour permettre d'allaiter l'enfant, est indemnisée par la Sécurité sociale comme un congé maladie, mais, au regard du Code du travail, il s'agit d'un congé maternité.

La cour d'appel de Paris (6 mai 2004, n° 02-37991, SARL Hôtel Château Frontenac c/Mendonca) a considéré que la protection absolue de la salariée cessait à la fin du congé maternité pris dans son sens strict non augmenté de la période de 4 semaines pour congé pathologique. Cette solution est étonnante dans la mesure où la période de protection absolue correspond à la période de suspension de l'article L. 122-26 : or, c'est bien cet article qui prévoit l'allongement du congé maternité pour congé pathologique !

A contrario, une autre décision a considéré que la prise de congés payés après le congé maternité prolongeait d'autant la période de protection absolue (C.A. Reims, ch. soc. 11 février 2004, Jacquet c/SA Champagne Pomme de terre).

Il serait donc souhaitable que l'on sache avec précision comment se calcule la période de protection absolue : s'il semble logique d'y inclure le congé pathologique, l'inclusion de la période de congés payés est plus contestable au regard du libellé de la loi.