Pendant la période d'essai, chacune des parties dispose d'un droit discrétionnaire de rupture, les règles relatives à la résiliation du contrat de travail n'étant pas applicables, sauf à ce que l'employeur ne motive la rupture de l'essai par des fautes du salarié.
Si l'employeur peut notifier, à tout moment, la rupture de la période d'essai sans avoir à se justifier, il arrive parfois que la lettre de rupture soit motivée, ce qui permet à l'employeur de justifier qu'il n'a pas abusé de son droit de rupture ou encore qu'il n'a pas agi avec légèreté blâmable, situations condamnées par les tribunaux.
C'est ainsi que si le contrat de travail du salarié a été suspendu pour cause de maladie pendant l'essai, l'employeur voulant y mettre fin au retour du salarié motivera la rupture afin de ne pas être suspecté d'avoir pris en considération l'état de santé du salarié.
Cette pratique doit cesser si l'employeur ne veut pas être condamné à des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure disciplinaire. Dans un arrêt du 10 mars 2004, la Cour de cassation considère que l'employeur qui motive la rupture de la période d'essai par diverses fautes doit engager la procédure disciplinaire, celle-ci l'emportant sur le principe de la liberté de rupture de la période d'essai. Il faut noter que, précédemment, les tribunaux admettaient une telle motivation.
Dorénavant, si l'on a des griefs à l'encontre du salarié, mieux vaut rompre l'essai sans se justifier plutôt que formuler ces reproches, car, dans ce second cas, il faut engager une procédure disciplinaire (entretien préalable...), ce qui n'a guère de sens quand on se situe en période d'essai. On notera que l'employeur est sanctionné pour non-respect de la procédure disciplinaire, ce qui n'ouvre pas droit à une indemnisation importante pour le salarié.
Si l'employeur est donc libre de rompre le contrat pendant l'essai - et n'a pas intérêt à donner une motivation -, il doit, cependant, veiller à ne pas trop se hâter pour le faire, alors même qu'en principe, la rupture peut intervenir à tout moment. L'objectif de la période d'essai étant d'apprécier les capacités professionnelles du salarié, encore faut-il que le salarié ait pu en faire la preuve. Tout dépendra du cas d'espèce, la jurisprudence admettant parfois une rupture au bout de quelques jours, mais condamnant plus généralement les ruptures hâtives en se référant, au besoin, aux difficultés matérielles rencontrées par le salarié pendant l'essai (Cass. soc. 2/2/1994 : abus de droit de l'employeur rompant l'essai au bout d'un mois, le salarié n'ayant pas été " mis en situation").
Tout est donc affaire de doigté. Le droit de libre rupture est consacré, mais l'abus de droit peut toujours être invoqué.
