En cas de changement d'employeur dans le cadre de l'article L.122-12, le droit français consacre le caractère automatique du transfert du contrat de travail et n'exige pas que le salarié soit informé du changement d'employeur, en contradiction avec la Directive 98/50.
La Directive transfert 98/50, modifiant celle de 1977, prévoit qu'une information doit être donnée, en cas de transfert d'entreprise, soit aux représentants du personnel, soit, à défaut, aux salariés eux-mêmes, sur les points suivants : la date du transfert, son motif, les conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs et les mesures envisagées pour ces derniers ; toutes ces informations devant être données, en présence de représentants du personnel, avant la réalisation du transfert.
Allant plus loin que les seules obligations d'information fixées par la Directive, la CJCE consacre même le droit du salarié de refuser son transfert, en précisant que la protection assurée par la Directive est dépourvue d'objet quand l'intéressé lui-même, « à la suite d'une décision prise par lui librement, ne poursuit pas, après le transfert, avec le nouveau chef d'entreprise, la relation de travail » (CJCE, 11 juillet 1985, Danmols Inventar), ce qui laisse à penser que le salarié dispose d'un choix. Le moins que l'on puisse dire est que le droit français est très en retrait par rapport à la Directive et à la jurisprudence communautaire. Il n'organise une telle information que dans les entreprises pourvues d'un comité d'entreprise, dans le cadre de la consultation générale prévue à l'article L.432-3. Dans les autres entreprises, aucune information n'est donnée aux salariés ou aux délégués du personnel (sauf s'ils remplissent les missions du CE) et, de plus, la Cour de cassation refuse au salarié le droit d'accepter ou de refuser le transfert.
Si la jurisprudence française consacre ainsi le caractère automatique du transfert de la relation de travail, elle admet néanmoins que le nouvel employeur et le salarié, après le transfert, concluent un nouveau contrat de travail et mettent fin au contrat préexistant (Cass. soc. 17 septembre 2003, n° 01-43.687). En admettant le recours à la novation, technique peu utilisée pouvant sembler aller à l'encontre du principe de la poursuite du contrat initial, le juge permet de déroger à la procédure de modification du contrat. Et pourtant, cette dernière devrait être la règle, comme l'indique la Directive 98/50, avec, pour conséquence, en cas de refus du salarié, une rupture du fait de l'employeur avec un éventuel contrôle du juge sur le caractère réel et sérieux du licenciement.
On regrettera ces divergences qui ne sont pas de nature à assurer la stabilité du droit.
