Depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, la nullité du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) a fait son entrée dans le Code du travail, via l'article L.321-4-1 posant le fondement même de la validité d'un plan. Que dit-il ? La procédure de licenciement pour motif économique est nulle et de nul effet s'il ne vise pas au reclassement des salariés. « Un PSE n'est pas synonyme de licenciement », comme tient à le préciser Henri-José Legrand, avocat spécialiste de l'accompagnement des CE.

Une entreprise qui aura donc peaufiné dans les moindres détails son dispositif pour aider ses salariés à trouver un emploi ailleurs que chez elle, sans avoir étudié des opportunités en interne, a donc toutes les chances de voir son PSE voler en éclats.

La règle semble simple. Mais c'est sans compter certaines subtilités qui plongent dans la perplexité de nombreux avocats d'entreprise. « La pertinence des mesures du plan est, en effet, appréciées au regard des moyens de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient, précise Deborah Sankowicz, du cabinet Latham & Watkins. Sa taille ou des moyens financiers importants sont, par exemple, quelques-uns des paramètres qui permettent aux juges de renforcer leurs exigences afin d'évaluer l'engagement de l'entreprise en la matière, sur la base du principe de proportionnalité. »

Une entreprise ne peut donc pas se satisfaire de proposer des reclassements. Elle doit déployer toutes les ressources nécessaires et faire tous les efforts possibles afin d'atteindre un résultat déterminé. Ainsi, « les reclassements doivent être cohérents avec ses contraintes économiques, mais aussi pertinents au regard de la population à reclasser », ajoute Chantal Giraud-van Gaver, avocate du cabinet Coblence et Associés. Et les entreprises ont fort à perdre à ne pas respecter cet article, puisque, depuis l'arrêt Samaritaine du 13 février 1997, la nullité d'un PSE affecte tous les actes "subséquents" et, en particulier, tous les licenciements prononcés par l'employeur. En clair : ceux prévus dans la procédure.

« Le salarié dont le licenciement est déclaré nul a droit à une réintégration et doit obtenir réparation du préjudice subi », souligne- t-elle. S'il ne souhaite pas cette réintégration, « l'entreprise devra s'acquitter de dommages et intérêts, équivalant à douze mois de salaire, par exemple, pour ceux qui ont deux ans d'ancienneté », complète Me Sankowicz.

Cet arrêt Samaritaine a apporté d'autres changements dans les contentieux touchant aux plans sociaux. En effet, il a réaffirmé le droit des salariés d'engager individuellement des actions en nullité devant les prud'hommes pour faire reconnaître que leur licenciement pour motif économique est nul.

Selon les avocats en droit social, ils sont de plus en plus nombreux à s'en saisir, « notamment en contestant l'appréciation effectuée par l'employeur des difficultés de l'entreprise, aux termes d'argumentaires souvent très élaborés », confirme Laurent Guardelli, avocat du cabinet Proskaueur Rose. Une limite, toutefois : ces salariés ne peuvent saisir les prud'hommes qu'après la notification de leur licenciement (arrêt du 15 janvier 2003). Seuls le CE et les syndicats ont, en effet, qualité pour contester le projet de restructuration en amont.

A ce sujet, les irrégularités de procédure préalable au PSE en matière d'information et de consultation des représentants du personnel sont une manne. « Entre les différents niveaux de consultation, si l'entreprise est de structure complexe, les délais de convocation, le refus de signer l'ordre du jour et la cohérence des informations à diffuser aux instances représentatives du personnel, les entreprises s'y perdent », énumère Me Guardelli.

Sur ces points, les membres du CE veillent au grain. « D'où la quantité de contentieux d'ordre stratégique », souligne Me Giraud-van Gaver. Car, en effet, lorsqu'une irrégularité est constatée, « les CE obtiennent des juges des référés de faire reculer un peu plus l'échéance du plan et non sa nullité, puisque, par définition, celui-ci n'est pas arrêté, précise Me Guardelli. Une exception, toutefois, prévue dans un arrêt de la Cour de cassation (14 janvier 2003), lorsque l'employeur a fixé de façon unilatérale l'ordre du jour d'un CE (Euridep), et, évidemment, lorsqu'il y a absence totale de consultation des représentants du personnel ».

Autant de risques qui pourraient être éventuellement évités grâce à un accord de méthode conclu entre les partenaires sociaux de l'entreprise.