C'est une affaire d'actuaires. Sollicités par de nombreuses entreprises, ces spécialistes des règles assurantielles et de la gestion des engagements ont commencé à mouliner les chiffres : éligibilité, niveau de rente, passif social de l'entreprise, pro- visionnement en interne ou externalisation de la dette... Leur mission : orienter l'entreprise sur le choix fiscal qu'elle devra opérer avant le 1er janvier 2004 pour son régime à prestations définies (article 39), si, toutefois, le délai n'est pas allongé. « C'est indiscutablement l'urgence à gérer pour nos clients, explique, par exemple, Jacqueline Massieux, de Hewitt Associates. Ils ont trois mois pour choisir et ce sera irrévocable. »

Les articles 39 sont assez rares et souvent limités à une population de cadres supérieurs ou dirigeants, mais restent encore utilisés pour fidéliser le "haut du panier" dans l'entreprise. Ces régimes prennent la forme d'un engagement de l'entreprise à verser une rente aux bénéficiaires, pour leur assurer un taux global de remplacement du salaire, par exemple 70 %, retraite de base et complémentaire comprises (régime chapeau). Plus simple et plus aisément pilotable, il peut s'agir aussi, avec un régime dit "additif", de leur assurer un certain pourcentage de leur salaire sous forme de rente (10 %, par exemple).

L'article 115 de la loi Fillon taxe les rentes ou les primes liées à ces dispositifs, au choix de l'employeur (8 % sur les primes ou 6 % sur les rentes, puis 12 % sur les rentes après 2008 pour les régimes provisionnés en interne). Il vise, notamment, à mettre un terme au contentieux qui s'est alourdi depuis plusieurs années entre les Urssaf, plus ou moins offensives selon les régions, et les entreprises disposant de tels régimes. Au coeur du débat, tranché dès 1994 par la Cour de cassation en faveur des administrations de la Sécurité sociale : le statut des droits accordés aux bénéficiaires des régimes type article 39. S'agissant d'avantages accordés par l'employeur, ils doivent être soumis à charges sociales. « Ces dernières années, de plus en plus d'Urssaf ont soumis à charges sociales les provisions constituées en interne pour ces régimes, et les primes payées aux compagnies d'assurance en cas d'externalisation de la dette, explique Françoise Kleinbauer, associée du cabinet d'actuaires Adding. Cet hiver, dans l'attente de la nouvelle loi sur les retraites, tous les dossiers en cours ont été figés. »

Car les juristes des entreprises ou des compagnies d'assurance continuent de souligner le caractère aléatoire de l'avantage accordé. Avec le régime à prestations définies, certes l'employeur prend un engagement entièrement à sa charge, mais le salarié bénéficiaire n'acquiert pas de droits. Or, une clause spécifique mentionne qu'il doit être dans l'entreprise au moment du départ à la retraite pour prétendre à sa rente. En cas de licenciement, de mobilité externe : rien à percevoir ; en cas de décès : pas de réversion. Peut-on taxer, notamment pour la CSG et la CRDS, les bénéficiaires potentiels sur des avantages qu'ils ne sont pas sûrs d'obtenir ? « En tout état de cause, avec la loi Fillon, ces systèmes seront un peu plus chers, mais c'est, enfin, le prix de la sécurité », estime Gilbert Gurcel, membre du directoire d'Arial, filiale de La Mondiale et leader de la retraite collective en France.