Le tort de très nombreuses entreprises donneuses d'ordres est d'être tentées de traiter le personnel d'une entreprise tiers comme le leur. » Cette erreur, notée par Me Elisabeth Laherre, avocate au cabinet parisien Coblence et Associés (1), a un nom, ou plutôt deux : prêt de main-d'oeuvre et/ou marchandage. Mieux vaut donc ne pas confondre sous-traitance et intérim (seul cas de figure où la mise à disposition de personnel est admise). Pas étonnant, donc, que la législation balise très précisément le lien contractuel qui unit donneur d'ordres et sous-traitant. « Tout d'abord, un sous-traitant est considéré comme tel dès lors qu'il présente un savoir-faire spécifique, inexistant chez le donneur d'ordres, explique Elisabeth Laherre. On l'aura donc compris, il est strictement interdit de sous-traiter un quelconque surcroît d'activité. »

Cet absence de lien de subordination conditionne également la mise en scène de la prestation de service, qui sera facturée au forfait sans mention d'un décompte d'heures. Exit tout travail ou matériel en commun avec les salariés dans la place et la transmission de consignes en direct. « Si un représentant de l'entreprise est mécontent du travail d'un salarié du sous-traitant, il devra en référer à l'employeur de ce dernier et non au salarié lui-même », précise Me Elisabeth Laherre, convenant que la démarche est particulièrement délicate lorsque l'accueil, par exemple, fait partie des activités sous-traitées.

Mais la loi, c'est la loi, et le risque est grand, pour qui mélange les genres, de voir les syndicats ou les membres du CE, de l'une ou de l'autre entreprise, dénoncer ces abus au pénal ou encore, pour l'entreprise utilisatrice, de devoir intégrer un salarié du prestataire, après qu'il a réclamé aux prud'hommes la requalification de son contrat de travail.

Autre précision : les horaires de travail et la sélection du personnel relèvent donc, en toute logique, du seul sous-traitant, le donneur d'ordres n'ayant pas à intervenir en la matière. Reste à ce dernier à se prémunir contre les dérapages de son fournisseur, en particulier pour ce qui concerne le travail dissimulé. « Il sera donc avisé de vérifier son objet social, son inscription au registre du commerce ou des métiers et son affiliation aux Urssaff, énumère Elisabeth Laherre. Il contrôle, ainsi, que son sous-traitant a bien effectué ses déclarations et lui réclame la rédaction d'une déclaration sur l'honneur, précisant qu'il va employer régulièrement du personnel. »

Autant de précautions qui déchargeront l'entreprise de toute responsabilité si, d'aventure, son fournisseur flirte avec l'illégalité en matière de temps de travail ou d'emploi salarié.

Enfin, dernier pan de droit à ne pas sous-estimer : la sécurité. « Deux cas de figure engagent la responsabilité du donneur d'ordres, signale Elisabeth Laherre. Lorsqu'il accueille sur son site plusieurs sous-traitants ou lorsqu'il prévoit d'utiliser les services d'un fournisseur au- delà de 400 heures au cours des douze mois à venir. Il est alors obligé de mettre en place un plan de prévention, avec, au sommaire, le rôle de chacun, les zones d'intervention et l'ensemble des mesures susceptibles d'éliminer les risques. » Le tout s'accompagnant d'inspections périodiques et d'informations aux personnels concernés.