La présomption de non-salariat, introduite par la loi Madelin, en 1994, au profit des personnes physiques régulièrement immatriculées, avait été supprimée par la loi Aubry du 19 janvier 2000. Elle a réapparu, par le biais d'un amendement de l'Assemblée nationale, dans la loi pour l'initiative économique (art. 23).

L'objectif est, notamment, de garantir les relations juridiques entre les donneurs d'ouvrage et les personnes morales et de limiter les actions en infraction de travail dissimulé.

Dorénavant, les personnes physiques ou les dirigeants des personnes morales sont présumés ne pas être liés par un contrat de travail au donneur d'ouvrage dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, si celle-ci a été effectuée au RCS (registre du commerce et des sociétés), au RM (répertoire des métiers), au registre des agents commerciaux, auprès des Urssaf pour les travailleurs indépendants ou au RCS pour les personnes morales.

Cette présomption de non-salariat est une présomption simple, qui peut être détruite : tel sera le cas si les prestations s'exécutent dans le cadre d'un lien de subordination juridique permanente, constaté à l'égard du donneur d'ouvrage. Reste à savoir comment la jurisprudence appréciera la permanence de la subordination juridique.

Si la réapparition de cette règle va diminuer le contentieux de la requalification en contrat de travail auquel on assiste depuis quelques années, ce n'est pas pour autant que les montages juridiques, sous couvert desquels des personnes se voient conférer la qualité d'associé, de gérant de société... - alors que les conditions d'exécution d'un tel contrat ne sont pas réunies -, ne pourront pas être condamnés par les tribunaux.

Ainsi, dans une affaire récemment jugée *, la requalification en contrat de travail a été prononcée en faveur de deux associés d'une SARL gérant un fonds de commerce. Ils ne disposaient d'aucune autonomie, devaient exclusivement se fournir chez le fabricant qui leur imposait les prix, la stratégie commerciale... Le mandat n'était alors qu'apparent, et le lien de subordination caractérisé.

Si cette affaire avait été jugée postérieurement à la nouvelle loi, on peut supposer que la présomption de non-salariat aurait été écartée au motif de l'existence d'un lien de subordination juridique permanente.

Il ne faut donc pas en conclure trop rapidement que les contrats de société fictifs sont validés !