Nul n'est besoin de revenir sur le principe selon lequel la clause de non-concurrence non assortie d'une contrepartie financière est nulle, donc non opposable au salarié. Il est, en revanche, nécessaire de préciser les conséquences pour l'employeur de cette jurisprudence, affinée ensuite par plusieurs arrêts, dans le cas où les contrats de travail des salariés contiennent une telle clause, mais sans contrepartie financière.

Si l'employeur veut se protéger d'un départ du salarié vers la concurrence, il doit "réactiver" la clause de non-concurrence prévue par le contrat en lui ajoutant une contrepartie financière. La grande question sera alors de savoir quel montant il faut prévoir. Diverses pratiques ont vu le jour depuis les arrêts du 10 juillet 2002 : certains ont indiqué qu'une partie du salaire versé chaque mois constituait la contrepartie financière, d'autres ont fixé une indemnité forfaitaire versée en une fois à la fin du contrat, et d'autres encore ont opté pour un versement d'une indemnité, exprimée en pourcentage des derniers salaires, pendant la durée d'application de la clause. Cette dernière option emporte notre préférence (si le pourcentage n'est pas trop faible !) pour au moins une raison : si le salarié cesse de respecter la clause de non-concurrence, l'employeur peut arrêter le versement de la contrepartie. Que fera-t-il, en revanche, si le montant a déjà été versé ?

Si certains employeurs ont, ainsi, modifié par avenant les contrats de travail de leurs collaborateurs pour préciser la contrepartie financière, d'autres sont restés passifs, tout en sachant que les clauses devenaient automatiquement inopposables. Telle était la portée des arrêts de 2002. Mais, par la suite, un autre arrêt est venu indiquer que le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite a droit à des dommages-intérêts (Cass. soc. 18/3/2003). En l'état actuel de la jurisprudence, il n'est pas exigé que le salarié justifie d'un préjudice particulier : un salarié sans emploi et lié par une telle clause bénéficiera de dommages et intérêts, quand bien même il n'aurait pas été sollicité par une entreprise concurrente.

Conséquence logique de cet arrêt : si l'employeur laisse les choses en l'état, il s'expose à des conséquences financières lourdes. Deux options s'offrent donc à lui : insérer une contrepartie financière dans le contrat de travail ou supprimer la clause de non-concurrence. Dans les deux cas, l'accord du salarié est requis et, pour ne pas s'exposer à un refus de ce dernier, les contreparties ne devront pas être négligeables.