En omettant intentionnellement de mentionner les heures supplémentaires sur le bulletin de paie, les employeurs peuvent être condamnés à verser aux salariés dont le contrat de travail est rompu une indemnité de six mois de salaire, peu importe qu'une action pénale n'ait pas été intentée.
Nombre d'employeurs savent que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué est un délit de travail dissimulé depuis la loi du 11 mars 1997. Depuis, les tribunaux sont venus préciser que ce délit n'est constitué que si l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail du salarié. Si cette condition ne résulte pas du texte de loi lui-même, elle est inhérente au Code pénal pour lequel un délit a nécessairement un caractère intentionnel.
L'employeur qui présente volontairement sous forme de prime ou de remboursement de frais la rémunération des heures supplémentaires est, ainsi, coupable de travail clandestin par dissimulation d'heures supplémentaires (Cass. crim. 22 février 2000, Iman). En effet, en transformant les heures supplémentaires en prime, le caractère intentionnel du délit est nécessairement constitué.
A contrario, un employeur qui ne paie pas les heures supplémentaires, même s'il est condamné à ce paiement par la juridiction prud'homale, n'est pas automatiquement coupable du délit de travail dissimulé : l'élément intentionnel doit être rapporté et il ne suffit pas que le bulletin de paie ne mentionne pas toutes les heures de travail effectuées (Cass. soc. 21 mai 2002).
En présence d'un délit de travail dissimulé, les sanctions sont multiples. La plus marquante résulte de l'article L. 362-3 du Code du travail : deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende.
Mais l'employeur peut aussi être condamné à verser au salarié, en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres dispositions légales ou conventionnelles n'aboutisse à une solution plus favorable. La Cour de cassation vient de préciser que la mise en oeuvre de cette sanction n'est pas liée à la condamnation de l'employeur au pénal pour travail dissimulé. Elle peut être mise en oeuvre par le juge civil dès lors qu'il a relevé que l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail du salarié et en l'absence de demande de sursis à statuer en raison de poursuites pénales déjà engagées (Cass. soc. 15 octobre 2002, Sté Nostalgia Cagé). Notons, toutefois, que cette indemnité n'est pas cumulable avec les autres indemnités auxquelles le salarié pourrait prétendre du fait de la rupture de son contrat de travail.
