La jurisprudence a recouru, dans les années 70, à la notion d'Unité économique et sociale (UES), pour imposer l'organisation d'élections de représentants du personnel dans le cadre de plusieurs entreprises juridiquement distinctes. Cette notion a ensuite été reprise par la loi, en 1982, pour les comités d'entreprise.

Le législateur s'y est de nouveau référé en 1998, en précisant que la durée du travail est fixée à 35 heures par semaine à compter du 1er janvier 2000 pour les entreprises et les UES de plus de 20 salariés, et, enfin, en février 2001, en imposant la participation obligatoire dans les UES d'au moins 50 salariés.

La loi ne donnant pas de définition de l'UES, il faut se référer à la jurisprudence. Celle-ci n'étant intervenue qu'à propos des représentants du personnel, quelques incertitudes demeurent quant à son application aux 35 heures et à la participation.

Il y a unité économique dès lors que les sociétés ont des activités identiques ou connexes ou complémentaires et des dirigeants communs. L'unité sociale est caractérisée par des conditions de travail communes, peu important que les conventions collectives soient différentes.

S'il n'est pas nécessaire que tous ces critères soient réunis pour que l'UES existe, il est nécessaire que l'aspect économique et l'aspect social soient caractérisés. Le poids de ces critères dépend de l'enjeu du débat : s'il s'agit de mettre en place des délégués du personnel, les critères sociaux sont favorisés, tandis que pour le comité d'entreprise, les critères économiques sont dominants.

Qu'il s'agisse des 35 heures ou de la participation, quels critères seront favorisés ? En toute logique, la communauté de travail devrait être favorisée pour les 35 heures, le seuil étant fixé à 20 salariés, tandis que l'aspect économique de l'UES devrait être déterminant pour la participation.

Enfin, la loi faisant référence aux UES « reconnues par convention ou décidées par le juge », en l'absence d'accord avec des syndicats, une action devant le juge est nécessaire. En admettant que l'UES soit décidée par le juge, sur demande d'un salarié, la question se posera de savoir à quelle date la participation devra s'appliquer : par référence à la jurisprudence sur les représentants du personnel, la participation ne devrait pas être exigible avant la date d'introduction de la requête. Enfin, en l'absence d'une telle reconnaissance, les salariés ne devraient pas avoir droit à la participation, ce qui devrait les inciter à agir devant le juge ou par le biais de leurs syndicats.