Le salarié qui viole la clause de non-concurrence, stipulée dans son contrat de travail, perd tout droit à l'indemnité compensatrice de non-concurrence, sanction négligeable à double titre : une telle indemnité figure rarement dans les contrats et, en se faisant embaucher par la concurrence, le salarié en attend un profit plus important que celui résultant du versement de cette indemnité.

Le salarié peut aussi s'exposer à verser des dommages-intérêts à son ex-employeur.

Pendant un temps, la jurisprudence considérait que le seul fait de violer la clause de non-concurrence causait nécessairement à l'employeur un préjudice que le salarié devait réparer, mais tel n'est plus le cas. Dans un arrêt en date du 14 juin 2000, la Cour de cassation approuve les juges du fond d'avoir rejeté la demande d'indemnisation de l'employeur au motif qu'il ne « rapportait pas la preuve d'un préjudice résultant de la violation de la clause de non-concurrence ». Et pourtant, l'employeur faisait valoir qu'il avait perdu plusieurs clients après l'entrée du salarié dans une société concurrente.

L'indemnisation de l'employeur est très aléatoire, la preuve du préjudice subi étant difficile à rapporter ; mais s'il est établi que le nouvel employeur avait connaissance de la clause de non-concurrence lors de l'embauche du salarié, il en résulte obligatoirement un préjudice que le nouvel employeur doit réparer (Cass. com. 9 octobre 2001, Sté Somatec c/Sté Somatair).

Si les tribunaux restreignent ainsi la portée de ces clauses, il existe une parade pour l'entreprise : il suffit d'insérer une clause pénale dans le contrat de travail pour imposer au salarié le respect de la clause. Si le contrat stipule qu'« en cas de violation de la clause de non-concurrence, le salarié est redevable d'une indemnité égale à douze mois de salaire à titre de clause pénale », cette indemnité sera due dans tous les cas de violation de la clause, peu important que l'employeur ait ou non subi un préjudice, le juge pouvant néanmoins réviser la clause pénale qu'il jugerait excessive. L'employeur peut améliorer sa garantie en prévoyant le paiement d'une astreinte pour obliger le salarié à quitter son activité.

Seule cette méthode protège efficacement l'entreprise, même si le salarié peut toujours tenter de rapporter le caractère illicite de l'engagement de non-concurrence en se fondant sur sa portée excessive.