Quand l'entreprise propose de nouvelles fonctions au salarié, elle est en droit de le soumettre à une période probatoire ou, à certaines conditions, à une période d'essai ; les conséquences sont sensiblement différentes.
Quand l'entreprise propose au salarié une promotion et de nouvelles fonctions, une période probatoire peut être conclue alors même que la convention collective interdirait le recours à une période d'essai dans une telle situation. Le contrat stipule alors que le salarié reprendra ses anciennes fonctions si la période probatoire - dont la durée peut être plus longue que celle de la période d'essai - n'est pas concluante.
Une telle période probatoire est licite et n'est pas assimilable à une période d'essai qui aurait été interdite par la convention collective : le salarié refusant de réintégrer son ancien poste peut être licencié (Cass. soc. 25/4/2001, Sté Direct Ménager France c/ Gros).
A contrario, le recours à une période d'essai en cas de changement de fonctions du salarié est apprécié plus sévèrement par les tribunaux, ce qui peut s'expliquer par les conséquences de la période d'essai : l'employeur peut y mettre fin sans motif et sans indemnités. Admettre largement la conclusion d'une période d'essai à l'occasion du changement de fonctions du salarié aboutirait à un détournement des règles légales sur le licenciement.
Néanmoins, le recours à la période d'essai est possible, si la convention collective ne l'interdit pas, au début d'un nouveau contrat prévoyant une promotion pour le salarié et non en cas de transfert et de rétrogradation. Il faut aussi que le contrat exige de nouvelles compétences et qualités. A ces conditions, la Cour de cassation admet le recours à une période d'essai pouvant être rompue par l'employeur sans préavis ni indemnités, peu importe l'ancienneté que le salarié aurait acquise au titre de son précédent contrat (Cass.soc. 28/6/1989, Desmottes c/CCE Banque de France).
Mais certains arrêts sont plus nuancés : la période d'essai est illicite s'il n'est pas prouvé l'intention du salarié de mettre fin à son ancien contrat et de conclure un nouveau contrat en renonçant de façon non équivoque aux garanties légales liées à l'ancien (Cass. soc. 16/7/1987, Six c/ SARL Alno France).
La prudence conduit donc à avoir recours à une période probatoire plutôt qu'à une période d'essai en cas de changement de fonctions du salarié, à moins que le salarié n'exprime clairement qu'il en connaît les conséquences.
