Seules les entreprises qui reçoivent du public sont concernées par le passe sanitaire. De quoi occasionner de nombreux casse-têtes. Revue des questions que peuvent se poser les DRH (et réponses).
Le passe sanitaire est d’ores et déjà appliqué pour les personnes qui fréquentent les lieux d’activités et de loisirs (cinémas, salles de concert, festivals, musées), les lieux de convivialité (bars, restaurants, discothèques), les transports publics de longue distance, les grands centres commerciaux de plus de 20 000 m2, si le préfet le décide (loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, article 12 et décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, art. 49-2). À partir du 30 août 2021, les professionnels qui interviennent dans les lieux concernés devront également présenter un passe sanitaire – qu’ils soient salariés, bénévoles, prestataires, intérimaires ou sous-traitants. Ce passe n’est cependant pas nécessaire lorsque leur activité se déroule dans des espaces qui ne sont pas accessibles au public ou en dehors des horaires d’ouverture au public. Il ne s’applique pas non plus aux personnes qui réalisent des tâches ponctuelles (livraison, réparation urgente). Le passe sanitaire consiste en la présentation d’une preuve d’un schéma vaccinal complet, ou d’un test négatif de moins de 72 heures (RT-PCR, antigénique ou autotest réalisé avec un professionnel de santé), ou d’un certificat de rétablissement d’une infection au Covid-19 datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.
Selon les termes de la loi de gestion de la crise sanitaire, citée ci-dessus, c’est l’employeur qui doit vérifier le passe sanitaire. Dans le cas des intérimaires, le ministère du Travail indique que c’est à l’entreprise utilisatrice de le faire. Les employeurs doivent habiliter les personnes autorisées à contrôler les justificatifs et tenir un registre de ces habilitations.
Les textes ne sont pas très précis sur la mise en œuvre concrète de ce contrôle et la loi ne prévoit aucune fréquence de vérification du passe sanitaire. L’application TousAntiCovid Verif, à destination des professionnels, n’indique que « passe valide »… Difficile de savoir, dans ces conditions, s’il faut, en cas de vaccination, un seul contrôle ou si celui-ci doit avoir lieu régulièrement, voire à chaque prise de service… Plus largement, s’agissant de la mise en œuvre concrète du contrôle, le ministère du Travail rappelle simplement que la mise en place du contrôle du passe sanitaire doit être précédée d’une procédure d’information-consultation du comité social et économique (CSE), en application de l’article L. 2312-8 du Code du travail.Si l’employeur ne procède pas au contrôle, l’entreprise risque une fermeture administrative pour une durée maximale de sept jours. Si un manquement est constaté à plus de trois reprises sur une période de 45 jours, la peine encourue par le responsable de l’établissement est d’un an d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende.
En cas d’absence de passe sanitaire valide, le salarié peut, avec l’accord de l’employeur, utiliser des jours de congé ou des jours de repos prévus par les conventions collectives ou les accords d’entreprise. L’employeur ne peut pas imposer de façon unilatérale des jours de congé au salarié pour lui laisser le temps de régulariser sa situation. En cas d’absence d’accord ou si le salarié ne dispose plus de jours de congé, l’employeur doit suspendre le contrat de travail et cesser de rémunérer le salarié.
Pendant la suspension, la rémunération n’est pas versée. Cette suspension prend fin dès que le salarié présente un passe sanitaire. Si la suspension dure plus de trois jours, l’employeur organise un entretien avec le salarié. L’objectif de cet entretien est de régulariser la situation : affectation temporaire à un poste non soumis à un passe sanitaire ou télétravail si cela est possible. À l’origine, le projet de loi prévoyait un motif spécifique de licenciement des salariés qui ne présenteraient pas un passe sanitaire. Ce motif spécifique a été supprimé. Cependant, la jurisprudence a déjà reconnu qu’un licenciement pouvait être fondé sur l’impossibilité d’exécuter le contrat de travail (cf. Cour de cassation, chambre sociale, 28 novembre 2018 n° 17-13.199). Cela pourrait pleinement s’appliquer aux salariés suspendus sans passe sanitaire.
L’application TousAntiCovid Verif, qui permet aux personnes habilitées par l’employeur de contrôler le passe sanitaire des salariés, ne donne pas d’information sur l’état de santé du collaborateur. Elle indique uniquement si le passe sanitaire est valide ou invalide, sans en donner la raison. La question du secret médical peut se poser pour les salariés qui ne peuvent pas se faire vacciner pour raisons médicales. Dans le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, le ministère de la Santé a fixé cinq cas de contre-indication. Les salariés concernés n’auront pas un passe sanitaire mais ils devront présenter une attestation de contre-indication, délivrée par un médecin.
Le passe sanitaire doit être présenté au moment de l’entrée en fonction du salarié. Le ministère du Travail indique, sans réelle base légale, que l’employeur doit informer le candidat retenu des obligations qui lui incombent au regard du passe sanitaire.
L’article L. 1242-2 du Code du travail prévoit que la suspension ou l’absence d’un salarié sont des motifs de recours aux contrats à durée déterminée. Les employeurs peuvent donc avoir recours à des contrats courts pour remplacer un salarié suspendu pour non-présentation d’un passe sanitaire valide.
