L’introduction du critère de non-fumeur dans les annonces d’offres d’emploi de plusieurs entreprises helvétiques cet été a fait naître un débat sur sa validité, qui apparaît complexe à trancher. À l’avenir, la question pourrait s’inviter dans les négociations d’entreprise et de branche.
« Recherchons candidat passionné par nos prestations de service (…) à bonne capacité d’esprit d’équipe, autonome (…), parlant un allemand impeccable (…), doté ou non d’une expérience professionnelle dans le métier (…) et non-fumeur. » Cette offre d’emploi de l’entreprise cosmétique suisse Lotus Beauty a fait un tabac de l’autre côté des Alpes, cet été. Elle a révélé une pratique certes très minoritaire, mais pas complètement anodine dans le pays.
À sa suite, les médias helvétiques se sont mis à éplucher les annonces des sites de recrutement et ils ont détecté une vingtaine d’entreprises dans lesquelles le fait de fumer constitue un critère éliminatoire : agences immobilières, groupe de médias et événementiel, cabinets juridiques, sociétés œuvrant dans le médical…
Si Lotus Beauty, qui ferme la porte aux fumeurs réguliers comme occasionnels, se mure dans le silence, une autre entreprise, Felfel, assume. Elle avance deux raisons.
Le tabagisme serait, d’une part, « contraire aux valeurs » de cette société de fourniture de distributeurs de nourriture, qui s’affiche ouvertement sur son site web comme « non-smoking company » et prône « un style de vie sain ». D’autre part, fumer serait préjudiciable à la qualité de son service, du fait que l’odeur de tabac risquerait d’altérer la nourriture « fraîche et saine » qu’elle apporte à ses entreprises clientes. Pour la direction de Felfel, exclure les adeptes de la nicotine de sa dizaine de recrutements en cours est jugé cohérent avec l’interdiction de fumer au travail qui est inscrite dans son règlement intérieur, de façon stricte – la pause cigarette est bannie. Qu’un ou quelques-uns des 80 salariés actuels se laissent aller de temps en temps à s’en griller une, passe encore, « auquel cas cela peut révéler un problème momentané que nous pouvons aider à régler par un entretien personnel », estime-t-on chez Felfel. Mais le tabagisme régulier, c’est niet.
Après ces découvertes, les avocats en droit du travail ont naturellement été sollicités les uns après les autres, pour répondre à la question d’une potentielle et illégale discrimination. Or leur conclusion va plutôt dans le sens de la négative. « Notre Code du travail ne connaît en fait qu’une discrimination générale, pour l’interdire : celle liée au sexe, les situations d’inégalité homme-femme, confirme Philipp Zimmermann, qui a été chargé du dossier au sein du syndicat Unia.
« Concernant le tabagisme, il pose en principe que les espaces de travail doivent rester non fumeurs. Passé cela, le flou juridique règne, il n’existe pas de jurisprudence connue et je doute que ce qui reste un épiphénomène des dernières semaines déclenche une vague de recours devant les tribunaux qui viendrait tout éclairer », poursuit le syndicaliste. « Tout au plus peut-on considérer qu’une telle discrimination est inappropriée, dans la mesure où elle peut être vécue comme une interférence avec la vie privée du collaborateur », avance encore Philipp Zimmermann.
Le fumeur déjà en poste pourrait-il être validement licencié ? Selon des universitaires en droit du travail, la réponse pourrait être oui dans des métiers où le tabagisme exercerait une influence nuisible, comme le sport ou les services de santé et soins. Hormis ces cas, le licenciement apparaîtrait comme abusif. Mais ces experts aussi reconnaissent ne pas pouvoir appuyer leur argumentation sur des jugements de référence. Chez Felfel, la direction affirme qu’elle ne concevrait pas de renvoyer un collaborateur pour le motif de l’avoir surpris cigarette aux lèvres pendant la pause.
La vingtaine d’offres qui font débat « est à mettre en rapport avec les 70 000 qui ont été passées au crible, tient à relativiser Philipp Zimmermann. Elles n’en posent pas moins une question intéressante ».
Si la loi est évasive, les conventions collectives qui jouent un grand rôle dans la relation employeur-employé en Suisse sont-elles plus explicites ? Pas à ce jour, selon l’Union patronale suisse. La fédération représentative des employeurs n’identifie pas de branche qui se soit emparée du sujet à l’échelle d’une négociation globale. Mais l’épisode récent pourrait amener à s’y pencher.
