Dans la mesure où une telle clause constitue une restriction à la liberté de travail et d’entreprendre, sa validité est soumise à certaines conditions cumulatives : elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, définir une limite spatiale et temporelle, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié concerné, et prévoir une contrepartie pécuniaire non dérisoire.

Une clause de non-concurrence doit donc être rédigée avec le plus grand soin et ne pas être confondue avec une clause de non-sollicitation de clientèle, qui n’interdit pas à l’ancien salarié d’exercer la même activité, mais vise simplement à l’empêcher de démarcher la clientèle de l’entreprise.

Ainsi, une clause de non-concurrence dénuée d’ambiguïté, comportant des limites géographiques précises d’interdiction d’entreprendre à Paris ou en Région parisienne, au Royaume-Uni ainsi qu’en Suisse, ne met pas à la charge des salariés travaillant en Belgique une interdiction de démarcher la clientèle de leur ancien employeur depuis un site Internet (Cass. soc. 23 novembre 2016, n° 15-13.707, F-D). Dès lors, l’employeur ne pouvait valablement refuser de verser la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence qu’il avait lui-même rédigée.

Faute de pouvoir défendre ses intérêts au plan du droit du travail, l’employeur n’a d’autre choix que de se placer sur le terrain du droit commercial par le biais de l’action en concurrence déloyale.

La liberté d’entreprendre que recouvre alors l’ancien salarié ne lui permet néanmoins pas d’exercer une activité similaire à celle de son ancien employeur dans des conditions déloyales. Ce n’est pas ici la concurrence qui est en elle-même interdite mais l’emploi de moyens fautifs. En l’absence de définition légale, l’action en concurrence déloyale est mise en œuvre sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil et nécessite de démontrer l’existence d’une faute de l’ancien salarié, d’un préjudice de l’employeur, et d’un lien de causalité entre les deux (Cass. com. 18 octobre 1994, n° 92-19.124).

Peuvent notamment être qualifiés de faits fautifs caractérisant une concurrence déloyale les agissements entraînant la désorganisation de l’entreprise de l’ancien employeur, ou un trouble commercial causé à celui-ci du fait de son dénigrement.