Lorsque le salarié est licencié après une période d’absence maladie, la question se pose de savoir quelle est la période de référence prise en compte pour calculer l’indemnité : celle précédant l’absence ou celle précédant la rupture du contrat ? L’impact est important si l’absence a été de longue durée et que des augmentations générales sont intervenues dans l’entreprise.

Il faudrait distinguer deux cas de figure, selon qu’il s’agit de calculer l’indemnité de licenciement ou l’indemnité octroyée par le juge en cas de licenciement sans motif réel et sérieux.

Pour calculer l’indemnité légale de licenciement, il faut retenir, soit le douzième de la rémunération des 12 mois précédant le licenciement, soit le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que dans ce cas, toute prime ou gratification annuelle ou exceptionnelle versée pendant cette période est prise en compte prorata temporis (art. R. 1234-4 C. tr.).

À plusieurs reprises, les tribunaux ont considéré qu’en cas d’absence, il fallait prendre comme référence les salaires reconstitués des mois précédant la rupture, et non ceux des mois précédant l’arrêt de travail. Ainsi, dans un arrêt du 19 juillet 1988, dans le cas d’une salariée licenciée après une absence maladie de près de 3 ans, la convention collective précisant que la base de calcul de l’indemnité de licenciement était la rémunération du dernier mois, la Cour de cassation a considéré qu’il fallait prendre en compte la rémunération que la salariée aurait eue si elle avait continué à travailler normalement, et non le dernier salaire perçu avant l’arrêt maladie.

S’agissant du calcul de l’indemnité pour licenciement sans motif réel et sérieux, le texte se réfère « aux salaires des six derniers mois » (art. L1235-3 C. tr.). Et la Cour de cassation a, le 28 septembre 2016 (n° 14-29435), décidé que si le salarié avait été absent plusieurs années avant la rupture du contrat, il fallait calculer l’indemnité sur la base des salaires des 6 mois précédant l’arrêt, et non sur la période précédant la rupture du contrat.

Ainsi, il faudrait retenir deux périodes de référence différentes, selon qu’il s’agit de calculer l’indemnité légale de licenciement ou celle pour licenciement sans motif.