Quand le contrat de travail du salarié prévoit une clause de non-concurrence, il peut être opportun pour l’employeur d’envisager la possibilité de renoncer à son application, dans la mesure où la clause s’applique aux salariés quel que soit le motif de la rupture, et même s’il paraît évident que le salarié ne concurrencera pas l’employeur. Donc, pour éviter de payer la contrepartie financière dans des cas où le risque de concurrence est très faible, il faut prévoir la faculté de renoncer à la clause.
À moins que la convention collective ou le contrat de travail n’autorise la renonciation, celle-ci n’est admise que si les parties en sont d’accord. En effet, la clause de non-concurrence étant obligatoirement assortie d’une contrepartie financière, elle est stipulée dans l’intérêt des deux parties ; ce qui implique que l’employeur (ou le salarié) ne peut y renoncer unilatéralement, sauf si le contrat ou la convention collective l’autorise. Et, si la convention collective prévoit la possibilité de renonciation unilatérale, il est quand même conseillé de préciser dans le contrat de travail les modalités de renonciation à la clause telles qu’elles figurent dans la convention.
Pour les juges, la renonciation doit avoir lieu au plus tard au moment du licenciement, ce qui s’entend de la date d’envoi de la lettre de licenciement, sauf disposition contractuelle ou conventionnelle différente. Et, en cas de dispense de préavis, l’employeur qui veut renoncer à la clause de non-concurrence doit le faire « au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires » (Cass. soc. 13 mars 2013, n° 11-21150). Un autre arrêt complète l’analyse en précisant que la renonciation ne peut avoir lieu au cours de l’exécution du contrat, sauf stipulation contraire (Cass. soc. 11 mars 2015, n° 13-22257).
En conclusion, le principe est que l’employeur doit renoncer à la clause dans la lettre de licenciement, et non avant le licenciement ; toutefois, la convention ou le contrat peuvent autoriser une renonciation au plus tard lors de la cessation effective du contrat.
