Dans les années 1970, la jurisprudence a consacré la notion d’unité économique et sociale afin de permettre la mise en place de représentants du personnel dans des entreprises juridiquement distinctes remplissant certains critères. Il faut que les sociétés qui la composent aient une direction commune, des activités identiques ou complémentaires et que le statut des salariés soit semblable pour caractériser l’existence d’une communauté de travail.

Depuis l’origine, l’UES ne pouvait être reconnue que par décision de justice ou par la conclusion d’un accord collectif unanime. Il ne s’agissait donc pas d’un accord collectif de droit commun. Les tribunaux exigeaient l’unanimité des syndicats en raison des liens existant entre l’UES et le protocole d’accord préélectoral, l’UES fixant le cadre de l’organisation des élections. Mais la Cour de cassation a modifié la règle en précisant que la « reconnaissance ou la modification conventionnelle d’une unité économique et sociale ne relève pas du protocole d’accord préélectoral mais de l’accord collectif signé, aux conditions de droit commun, par les syndicats représentatifs au sein des entités faisant partie de cette UES » (Cass. soc 14 novembre 2013, n° 13-12712).

Cela s’explique par le fait que, depuis la loi du 20 août 2008, les conditions de négociation du protocole d’accord préélectoral ont été modifiées : il doit être signé par la « majorité des organisations syndicales ayant participé à la négociation », dont les syndicats « ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ». Et aussi par le fait que l’UES n’est pas utilisée seulement pour fixer le cadre des élections ; le recours à cette notion a été étendu au fil du temps à la mise en place de la participation, à l’établissement du plan de sauvegarde de l’emploi… Il était donc normal que la reconnaissance de l’UES soit simplifiée et qu’elle puisse se faire par accord collectif de droit commun.