Depuis la loi du 20 août 2008, le Code du travail ne contient plus de dispositions spécifiques sur la modulation du temps de travail, car il appartient à l’accord collectif de prévoir son fonctionnement et notamment le mode de décompte des heures supplémentaires. Mais la loi a prévu que les accords conclus avant le 22 août 2008 restaient applicables, sur la base des dispositions légales de l’époque. En pratique, on s’y réfère souvent, car la plupart des accords de modulation ont été conclus avant 2008. La règle était alors que constituent des heures supplémentaires celles effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par l’accord, ainsi que, à l’exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de 1 607 heures (ou d’un plafond conventionnel inférieur). La question se pose de savoir si, lorsqu’un salarié n’a pas droit à l’intégralité de ses congés payés du fait de sa date d’entrée dans l’entreprise, il est possible d’augmenter à due proportion cette durée annuelle. Généralement, c’est ce que font les employeurs, la durée de 1 607 heures étant la référence pour ceux qui ont acquis cinq semaines de congés. Mais la Cour de cassation a pris une position différente, puisqu’elle indique que « le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ne peut être supérieur au plafond de 1 607 heures de travail par an, quand bien même le salarié n’aurait pas acquis l’intégralité de ses droits à congés payés au titre de la période de référence prévue par l’accord » (Cass. soc. 14 novembre 2013, n° 11-17644).

Cet arrêt laisse perplexe… Pour éviter une telle situation, il faudrait que l’accord prévoie que la modulation ne s’applique qu’aux salariés ayant droit à cinq semaines de congés ; mais cela aura des incidences en termes d’organisation du travail.

La question se pose aussi de savoir si les juges vont transposer cette solution aux forfaits-jours ; si le salarié dépasse 218 jours, car il n’a pas droit à tous ses congés, faudra-t-il payer les jours de dépassement ?