Si le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence nulle, cela cause nécessairement un préjudice au salarié.
Depuis plus de dix ans, la Cour de cassation a affirmé le principe selon lequel la clause de non-concurrence n’est valable que si elle prévoit une contrepartie financière ; ce n’est pas pour autant que les employeurs ont modifié les contrats qui ne sont pas conformes au regard de ces exigences. Certains n’ont pas voulu engager une procédure de modification du contrat et attendaient sa rupture pour renoncer à la clause. Mais ce n’est pas une bonne idée, car le simple fait d’avoir un contrat de travail contenant une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc. 12 déc. 2012, n° 11-21924). Dans cette affaire, l’employeur avait levé la clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement, mais il a été condamné à verser des dommages-intérêts d’un montant de 15 000 euros. Il est donc opportun de modifier les contrats qui contiendraient une clause de non-concurrence nulle faute de contrepartie financière (ou pour un autre motif). Quand la clause n’est pas assortie d’une contrepartie financière, il a été jugé que l’employeur peut y renoncer, même si la convention ou le contrat ne le prévoient pas, à condition de le faire « dans un délai raisonnable » à compter de la rupture du contrat, donc en pratique dans la lettre de licenciement ou dès la notification de la rupture par le salarié (Cass. soc. 1er juillet 2009, n° 07-44923). En revanche, si la clause comporte une contrepartie financière, l’employeur ne peut y renoncer que si la convention collective ou le contrat de travail prévoient cette possibilité, car la clause est instituée dans l’intérêt des deux parties. Enfin, la renonciation doit intervenir dès le départ effectif du salarié, nonobstant toute stipulation contraire (Cass. soc. 13 mars 2013, n° 11-21150). Par conséquent, si le salarié licencié ou démissionnaire est dispensé de préavis, l’employeur ne peut attendre la fin du préavis pour notifier la renonciation à la clause, et ce, même si la convention collective ou le contrat en décident ainsi. Il doit le signifier au salarié au plus tard lors de son départ effectif de l’entreprise.
