S’adapter pour ne pas licencier, telle est la philosophie de l’article 18 de l’ANI du 11 janvier, qui consacre les “accords de maintien dans l’emploi” et que reprend l’avant-projet de loi sur la sécurisation de l’emploi. Il s’agit, précise ce dernier texte, de donner « un outil supplémentaire aux partenaires sociaux dans les entreprises, en sus des dispositifs tels que le chômage partiel, pour éviter les licenciements ».

Ainsi, en cas de « graves difficultés conjoncturelles », les entreprises pourront conclure des accords permettant de modifier les salaires et le temps de travail pour « maintenir les emplois ». Limités à deux ans, ils devront être signés par des syndicats représentatifs à plus de 50 %. Ils ne pourront diminuer les salaires inférieurs à 1,2 smic.

L’employeur devra prévoir certaines contreparties que Déborah David, avocate au cabinet Jeantet, juge « inédites » : partage des efforts en matière de rémunération des dirigeants et des actionnaires, clause de retour à meilleure fortune, maintien de l’emploi pendant la durée de l’accord. « Ce qui ne veut pas forcément dire maintien de tous les emplois, précise-t-elle. Car tous les salariés ne sont pas obligatoirement concernés par l’accord. »

En cas de non-respect de l’accord, ou en cas d’évolution « significative » de la situation économique, le TGI, saisi en référé, pourra suspendre l’accord, le temps de statuer et d’ordonner soit sa reprise, soit sa suspension définitive. Ainsi, analyse Déborah David, « le juge pourra, s’il considère qu’il n’y a pas de difficultés suffisantes justifiant la suspension de l’accord, ordonner sa reprise et, donc, imposer le maintien dans l’emploi. En tout état de cause, cela passera devant le juge et ne sera pas une décision unilatérale. » Néanmoins, Franck Morel, avocat au cabinet Barthélémy, s’interroge : « Que se passera-t-il en cas d’annulation ? En droit administratif, un accord annulé est réputé n’avoir jamais existé… »

L’accord devra en outre prévoir une « clause pénale », qui s’appliquera dès lors que l’employeur n’a pas respecté ses engagements; elle donnera lieu à des dommages et intérêts pour les salariés lésés, déterminés dans l’accord.

En contrepartie, l’ANI prévoit un mécanisme d’articulation avec les contrats individuels des salariés : pour appliquer les mesures négociées, l’employeur devra obtenir leur accord individuel. Mais, en cas de refus, la rupture du contrat de travail sera analysée comme un licenciement individuel pour motif économique, ouvrant droit à des mesures d’accompagnement que devra prévoir l’accord.

L’employeur n’aura donc pas à prévoir de PSE si le nombre de dix refus est dépassé. Le projet de loi, toutefois, ne reprend pas l’article de l’ANI qui prévoyait que la cause réelle et sérieuse du licenciement était « attestée par l’accord ». Un point que plusieurs juristes avaient jugé contraire aux conventions de l’OIT.