En principe, les salariés ne doivent pas travailler pendant les périodes de suspension du contrat, mais, notamment dans les PME et TPE, cette situation est plus fréquente qu’on ne le croit. Cela survient en particulier pendant les périodes de congés : si le salarié ne les prend pas en totalité, l’employeur les lui indemnise tandis que le salarié travaille. Le risque pour l’employeur est alors de devoir les payer deux fois, comme l’illustre un arrêt du 13 juin 2012 (n° 11-10929). Dans cette affaire, les bulletins de paie ne mentionnaient pas de date de prise de congés payés, mais attestaient du versement de la majoration de 10 %, correspondant au montant de l’indemnité de CP. La cour, rappelant l’obligation pour l’employeur de « prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé », le condamne à indemniser le salarié. L’employeur est seul responsable de la prise des congés par le salarié, même si, en général, le salarié est d’accord pour ne pas les prendre et bénéficier de l’indemnité de congés de 10 % en plus de son salaire.

Si le salarié est absent pour cause de maladie, le même principe s’applique. En l’espèce, une salariée avait dû rembourser à la CPAM le montant des indemnités journalières perçues du fait de son travail pendant la période d’arrêt maladie et elle s’était ensuite retournée contre l’employeur pour obtenir des dommages-intérêts pour un montant correspondant à sa propre condamnation. La cour d’appel l’avait déboutée, considérant que c’est de son propre chef qu’elle avait travaillé, « par conscience professionnelle aiguë », mais la Cour de cassation considère qu’il y a une faute caractérisée de l’employeur, qui n’aurait pas dû tolérer la présence de la salariée dans ses locaux durant l’arrêt de travail (Cass. soc. 21 novembre 2012, n° 11-23009). La solution aurait été identique si la salariée avait travaillé chez elle. Dans tous les cas de suspension du contrat, l’employeur doit interdire tout travail, le repos devant être respecté.